中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司与徐山劳动争议一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

（2014）朝民初字第29290号

原告（被告）徐山，男，1960年2月8日出生。

委托代理人胡伟楠，北京奥都律师事务所律师。

被告（原告）中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司，住所地北京市朝阳区北四环中路华严北里峻峰华亭嘉园A座（住宅）楼9层901室。

法定代表人刘见田，董事长。

委托代理人卢毅，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人董成行，男，1977年6月9日出生，中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司职员。

原告（被告）徐山（以下简称姓名）与被告（原告）中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司（以下简称中环公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员田龙独任审判，公开开庭进行了审理。徐山委托代理人胡伟楠及中环公司委托代理人卢毅、董成行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

徐山诉称：我于2008年4月19日入职中环公司，于2012年4月22日在工作中受伤，造成右跟骨粉碎性骨折，右距骨撕脱骨折，经鉴定为工伤八级，双方在2009年4月19日之后未再签订劳动合同，也未缴纳社会保险，我于2014年3月29日提出解除劳动关系，为维护我方合法权益，请求法院判令中环公司支付：1、解除劳动关系经济补偿金57 256.2元；2、一次性伤残补助金104 969.7元；3、一次性工伤医疗补助金52 137元；4、一次性伤残就业补助金52 137元；5、住院伙食补助费840元；6、护理费31 282.2元；7、未休带薪年休假工资26 324.69元。

中环公司辩称并诉称：徐山所受伤害并非工伤，徐山受伤后我方主动承担了其全部医疗费用及伙食补助，即使在徐山住院期间，我方均为其发放正常工资。徐山伤愈后，继续在我公司上班，我方也为其安排了比较清闲的工作岗位。徐山在未向我方作出任何通知的情况下，自动离职。综上，请求法院判令我方无需支付徐山：1、解除劳动关系经济补偿金23 838元；2、一次性伤残补助金74 352.96元；3、一次性工伤医疗补助金42 048元；4、一次性伤残就业补助金42 048元；5、2013年9月8日至14日6天的住院伙食补助费180元；6、2009年4月19日至2014年3月29日期间未休带薪年休假工资8768元。

经审理查明：徐山于2008年4月19日入职中环公司，双方签订了2008年4月19日至2009年4月18日期间的劳动合同，2012年4月22日徐山在工作中受伤，后被认定为工伤（右跟骨粉碎性骨折，右距骨撕脱骨折），2014年2月13日北京市朝阳区（2014年）劳鉴字00244号劳动能力鉴定、确认结论通知书认定徐山工伤等级捌级，未显示需要生活护理。中环公司未为徐山缴纳社会保险。中环公司提交劳动合同显示徐山与中环公司签订了2012年1月30日至2013年1月29日期间的劳动合同，徐山对该劳动合同落款处其本人签名的真实性不持异议。

徐山发生工伤后分别于2012年5月1日至16日15天、2013年4月21日至28日7天、2013年9月8日至14日6天共计住院治疗28天，中环公司已给付住院伙食补助费1348.38元。

关于徐山的工资一节，2012年12月至2013年7月每月3888元，2013年8月4179元、2013年9月至2014年2月每月3985元。中环公司提交两份空调改造服务合同，合计金额253 991元，工期均为2010年11月5日至2010年11月30日，共应计发徐山提成31 010元。2012年1月19日中环公司有关郑州洛阳改造提成审核徐山提成合计43 880元，双方均认可该提成总额包括了上述31 010元提成款，但中环公司主张上述31 010元提成应归属2010年度，中环公司同意将43 880扣除31 010元后差额12 870元计入徐山受伤前12个月均工资计算基数，徐山主张上述31 010提成款应计入2011年度提成。中环公司提交了2010年及2011年郑州洛阳改造提成审核单，其中2010年洛阳改造提成审核单显示项目管理费15 239.46元，利润103 366.53元，提成金额应为103 366.53的30%即31 010元，中环公司主张返还的管理费金额为15 239.46的30%即4571元，2011年洛阳改造提成审核单显示管理费12 005元，项目利润44 234.55元，业务员提成金额应为44 234.55元的30%即13 270.37元，中环公司主张返还管理费应为12 005元的30%即3601元，上述管理费合计8172元。徐山对上述提成审核单不持异议。中环公司认可13 270.37元计入徐山受伤前12个月平均工资计算基数，返还管理费中仅属于洛阳改造项目的3601元可计入徐山2011年度提成。

双方均未提交徐山2012年12月之前的工资支付记录，徐山主张其2011年3月起月基本工资4100元外加提成，中环公司则主张徐山月基本工资3900元外加提成。徐山2011年9月实缴个人所得税9元、2011年12月至2012年3月每月9元、2012年5月9元、2012年6月至2013年4月每月12元，2013年7月12元、2013年8月至2014年2月每月15元。徐山主张2014年3月29日以中环公司未缴纳社会保险。未按时发放工资为由提出解除劳动关系并递交了辞职书，中环公司称未收到解除劳动关系通知书，但主张徐山2014年3月29日自行离职。

2014年3月31日，徐山申诉北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字[2014]第05528号裁决书：1、中环公司支付徐山解除劳动关系经济补偿金23 838元；2、中环公司支付徐山一次性伤残补助金74 352.96元3、中环公司支付徐山一次性工伤医疗补助金42 048元；4、中环公司支付徐山一次性伤残就业补助金42 048元；5、中环公司支付徐山2013年9月8日至14日6天住院伙食补助费180元；6、中环公司支付徐山2009年4月19日至2014年3月29日期间未休带薪年休假工资8768元；7、驳回徐山其他申请请求。徐山与中环公司均不服该裁决，诉至本院。

上述事实，有提成审核单、劳动合同、改造服务合同、当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为：根据本案查明的事实，关于徐山的基本工资部分，根据徐山的实发工资及个税缴纳情况，本院推算确定徐山2013年3月至7月每月应发基本工资3900元，2013年8月应发基本工资4200元，2013年9月至2014年2月每月应发基本工资4000元。因中环公司未提交2012年12月之前的工资支付凭证，结合本院查明的上述工资发放情况，本院认定徐山2011年4月至2013年2月期间每月应发基本工资3900元。中环公司认可的应计入徐山受事故伤害前12个月工资的提成共计26 140.37元（12 870元+13 270.37元），关于双方存在争议的31 010提成款，根据本案查明的事实，上述提成涉及的合同签订及履行均应在2010年，应归属于2010年提成，对上述31 010元提成本院不予计入徐山受伤前12个月平均工资；关于返还管理费部分，中环公司提交的提成审核单显示的数据与本案已查明的事实相互印证，因此，本院对于中环公司依据其提交的提成审核单核算的4571元管理费属于2010年度提成的主张予以采信，本院认定应计入徐山受伤前12个月返还管理费收入为3601元。因此，徐山受伤前12个月月均工资应为6378.44元[（3900×12+12 870元+13 270.37元＋3601）÷12]，徐山离职前12个月平均工资为3975元(3900×5＋4200＋4000×6)。

用人单位未参加工伤保险期间职工发生工伤的，用人单位应当按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。徐山工伤等级为捌级，中环公司应当支付徐山一次性伤残补助金70 162.84元（6378.44×11）、一次性伤残就业补助金52137元（5793×9）、一次性工伤医疗补助金52137元（5793×9）。中环公司已给付的伙食费不低于法定标准，对于徐山再行要求中环公司支付住院伙食补助费的请求，本院不予支持。徐山未就其医嘱需要护理以及护理费发生进行举证，应当承担举证不能的后果，对于徐山有关护理费的请求，本院不予支持。

关于解除劳动关系一节，中环公司确未依法为徐山依法缴纳社会保险，徐山据此解除劳动关系于法有据，中环公司应当支付徐山解除劳动关系经济补偿金23 850元（3975×6）。用人单位负有两年的工资支付记录保存义务，本院仅对徐山2012年4月1日至2014年3月29日期间的未休年休假工资予以核算，中环公司未提交证据证明徐山上述期间已休带薪年休假，应支付徐山未休年休假工资3289.65（3975÷21.75×9×2）元。

综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《北京市工资支付规定》第十三条，《最高人民法院关于民事诉诉证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决如下：

一、中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付徐山解除劳动关系经济补偿金二万三千八百五十元；

二、中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付徐山一次性工伤医疗补助金五万二千一百三十七元、一次性伤残就业补助金五万二千一百三十七元；

三、中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付徐山一次性伤残补助金七万零一百六十二元八角四分；

四、中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付徐山二○一二年四月一日至二○一四年三月二十九日期间未休带薪年休假工资三千二百八十九元六角五分；

五、中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司无需支付徐山二○一三年九月八日至十四日期间伙食补助费一百八十元；

六、驳回徐山其他诉讼请求；

七、驳回中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

代理审判员    田  龙

二〇一四年十月三十一日

书  记  员    谭嘉熹