某某与四某某伟业建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省南部县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川1321民初2821号

原告:***，男，1967年9月10日出生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：刘红，西充县金龙法律服务所法律工作者。

被告：四***伟业建设工程有限公司，住所：成都市金牛区金府路666号1栋29层2929号。

法定代表人：雷雅心。

委托诉讼代理人：张锐，男。

被告：***，男，1964年11月20日出生，汉族，住四川省渠县。

原告***与被告四***伟业建设工程有限公司（以下简称秉辉公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘红、被告秉辉公司的委托诉讼代理人张锐、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的《钢结构工程施工承包合同》；2、判令被告立即结算并支付工程款169200元及退还履约保证金50000元，共计219200元，并支付违约金1597500元；3、支付现场管理人员工资217000元；4、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第二项为：2、判令被告立即支付工程款193942.77元及退还履约保证金50000元，共计243942.77元，并以243942.77元为基数，从2018年3月3日起按年利率24%计算违约金至款清时止；增加诉讼请求为：判令被告支付工程造价鉴定费25000元。事实和理由：被告秉辉公司与原告于2017年12月12日签订《钢结构工程施工承包合同》，约定由被告秉辉公司将位于南充市南部县××镇××的‘四川天汉农业科技有限公司油脂生产基地钢结构厂房’的建设工程承包给原告，工程款按进度支付等。同时收取原告50000元履约保证金。合同签订后，原告进行了工程的前期建设施工，但被告迟迟不能开工并一直未付已建工程款项，原告催收未果。另，被告***于2018年1月20日、2月2日分别以公司名义和个人名义向原告做出承诺，自愿对原告的损失承担连带责任。被告的行为已构成根本性违约，原告依法提起诉讼。

秉辉公司辩称，1、2017年12月12日，秉辉公司与原告***签订的合同，是无效合同。因***没有工程施工承包的主体资格，违反了建筑法相关禁止性规定，合同无效，自始无效，不存在解除问题；2、原告***称秉辉公司收取其50000元履约保证金不是事实；3、原告的前期施工行为，自己负责，因秉辉公司尚未开工，且不知情，秉辉公司不应承担责任。另外，***作为自然人没有施工的主体资格，其施工是一种违法行为，合同无效后也不应承担违约金；4、支付现场管理人员工资是***自己的事，与秉辉公司无关；5、本案诉讼费应由***承担。

***辩称，自已是秉辉公司施工队的。因临建设施未验收，是否符合质量尚不清楚，且合同对付款时间有约定，因此拒绝付款。

本院经审理认定事实如下：2017年12月6日,被告秉辉公司与案外人四川天汉农业科技有限公司签订建设工程承包合同，约定由被告秉辉公司承建位于南部县河东镇科技工业园四川天汉农业科技有限公司油脂生产基地办公大楼、职工宿舍、厂房修建、附属设施等，合同载明被告秉辉公司委托代理人为被告***。

2017年12月12日，被告秉辉公司（发包人）与原告***（承包人）签订《钢结构工程施工承包合同》，约定被告秉辉公司将承包四川天汉农业科技有限公司的部分工程即钢结构厂房仓储及水电分包给原告***，合同主要约定了建筑规模约45000平方米，工程造价每平方米710元，工程款的支付以及违约责任，并约定原告搭设临建设施，费用由被告秉辉公司承担等。被告***亦在委托代理人栏签名，同时加盖被告秉辉公司印章。2018年1月19日，被告秉辉公司向原告***出具《法人授权委托书》，授权原告作为被告秉辉公司的代表人，负责办理该工程现场施工等相关事宜。次日，被告秉辉公司向原告***送达《工程进场通知书》通知其从即日起安排开工。同日，被告***代表被告秉辉公司向原告出具《承诺书》，承诺投资方工程款不按时到位，由被告秉辉公司直接支付给原告，即使是投资方的原因造成原告的施工队停工，一切经济损失由被告秉辉公司负责。同年1月21日，被告***与原告按照《钢结构工程施工承包合同》第十二条第三款的约定签订《补充协议》，约定了前述工程临建设施的具体项目、定价、付款方式等内容。次日，原告即组织人员施工，当月底即完成临建设施办公用房和住宿、食堂用房基础。同年2月2日，被告***再次向原告出具《承诺书》，载明：“……由***直接转款到四***建设工程有限公司授权***的私人帐上，伍万元整，……如果2018年3月2日还不能正常施工，直接损失由本人***负责，并退还伍万元整（￥：50000元）合同保证金给***，并按照合同支付违约金。”。当日，原告***交履约保证金50000元，被告***向原告出具《收条》，内容为“今收到***合同履约金（伍万正）收款人***”。其间，2018年1月23日、1月25日，原告分别与混泥土供应商、钢材供应商签订供销合同，为履行《钢结构工程施工承包合同》做了准备。原告***向本院提交工资表一份，拟证明原告支付现场管理人员工资217000元，系原告直接损失，应由被告承担。

原告为支持其主张，向本院申请对其所建工程造价鉴定，本院委托四川省华建项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，工程造价为193942.77元。

本院认为，本案争议焦点一，被告***的行为性质认定。被告秉辉公司与案外人四川天汉农业科技有限公司签订建设工程承包合同、与原告***签订《钢结构工程施工承包合同》等,有被告秉辉公司签章外，均有***以委托代理人的身份签名，结合***的庭审陈述，本院认定***的行为系职务行为，其收取原告50000元履约保证金行为，均由被代理人被告秉辉公司承担。***与原告签订《补充协议》应属有权代理，被告秉辉公司抗辩系***的行为，其不应承担责任，与本院查明的事实不符，本院不予采信。本案争议焦点二，被告秉辉公司与原告***签订的《钢结构工程施工承包合同》的效力问题。被告秉辉公司将案涉工程分包给无施工资质的自然人***，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，双方签订的合同应当认定无效。主合同无效，从合同即《补充协议》亦无效。对原告的解除双方签订《钢结构工程施工承包合同》的请求，以及违约金请求，本院不予支持。虽然合同无效，但原告所投入的人力、物力、财力已物化为建设工程，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定，被告秉辉公司亦应当折价补偿，根据鉴定机构的《司法鉴定意见书》，原告所建工程造价193942.77元，本院予以确认。对原告主张支付工程款193942.77元及退还履约保证金50000元，共计243942.77元的请求，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张现场管理人员工资217000元，因工程款193942.77元已包含了管理人员工资，对该项请求，本院不予支持。对原告主张的工程造价鉴定费25000元的请求，本院根据谁主张、谁负担的原则，原告对待证事实负有举证义务，其费用应由自已承担，故对其鉴定费的请求，本院亦不予支持。被告***自愿承诺其个人退还保证金50000元，不违反法律规定，应当对50000元承担连带责任。

综上所述，对原告的诉请，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告四***伟业建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款193942.77元，并退还保证金50000元，共计243942.77元；

二、被告***对上述“一”判项中保证金50000元承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8589元，减半收取计4294.5元，由原告***负担1815元，被告秉辉公司负担1954.5元，被告***负担525元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判员　　黄敏

二〇一九年八月二十日

书记员　　张婷