某某1与某某2、宁夏恒远达建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区平罗县人民法院

民事判决书

（2020）宁0221民初2691号

原告：**1，宁夏青铜峡市人，个体户，住宁夏青铜峡市。

被告：**2，宁夏银川市人，退休，住宁夏银川市。

被告：宁夏恒远达建筑工程有限公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：**3，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

被告：宁夏宏运置业地产有限公司。

法定代表人：尹某1，系宁夏宏运置业地产有限公司董事长。

委托诉讼代理人：尹某2，四川省蓬安县人，住宁夏平罗县。特别授权代理。

原告**1与被告**2、宁夏恒远达建筑工程有限公司（以下简称“恒远达公司”）、宁夏宏运置业地产有限公司（以下简称“宏运公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月6日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**1、被告**2、恒远达公司的委托诉讼代理人王彩玲、宏运公司的委托诉讼代理人尹某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告**2、恒远达公司共同支付原告工程款235910元，支付利息57798元【利息按年利率6%从2016年6月16日暂算至2020年7月16日235910元×6%÷12个月×49个月=57798元，2020年7月16日以后的利息算至235910元工程款全部付清之日止】，支付违约金23591元（23591元×10%=23591元）,共计317299元；2.宏运公司在欠付被告**2和恒远达公司工程价款金额范围内对第一项诉讼请求中所主张的工程款、利息、违约金共317299元承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。

事实和理由：2016年4月被告宏运公司将××路大润发商业广场）旧城改造工程中的2#楼宾馆和3#楼、4#楼住宅的建设工程发包给被告恒远达公司施工建设，被告**2挂靠恒远达公司承建上述全部工程。施工过程中，**2将其承包的平罗县大润发商业广场2#、3#、4#楼的所有防水工程均分包给了原告**1施工建设，原告与被告**2签订一份书面分项工程承包合同，合同对工程范围、承包方式、工期、工程价款、付款方式、违约金、材料、质量等进行了明确约定。后原告大约施工建设到2016年6月15日左右**1分包建设的平罗县大润发商业广场2#、3#、4#楼的所有防水工程全部施工完毕，王泽明按照承包合同的约定内容完成全部施工内容和工程项目后立即将工程结果交付给三被告进行竣工验收和结算，**1分包建设的全部防水工程均已经过**2亲自竣工验收合格并交付给三被告使用至今。工程竣工验收交付使用后双方进行结算，经结算三被告应支付给**1工程款金额为315910元，已付80000元，仍欠235910元工程款未付，后经原告多次催要下欠工程款，三被告均拒绝支付，原告为维护合法权益，诉至法院。

被告**2辩称，被告的意见是调解解决本案，具体意见是用一号楼的公寓抵顶原告工程款；对合同工程量和结算单的真实性无异议，但是该结算单中没有监理单位和工程建设单位、质检部门验收签字，是否存在质量问题不清楚。该工程按约定所有的工程所用的检试验报告和各项材料的试验费应由原告承担，但是各项检试验报告被告没有见，不知道到什么程度上。关于原告主张的利息，在结算单没有约定付款时间和计算利息，应不予支持。防水工程按照法律规定质保期是五年，防水质量未经过质检部门评定，是否合格不清楚，质保期也没有到五年，请法庭考虑。

被告恒远达公司辩称，1.被告与原告没有任何合同关系，关于原告施工的具体事宜及欠付工程款的数额被告也未签字盖章确认，被告**2与原告之间签订的结算单对被告没有任何约束力，被告也不是该结算单的相对方，被告对本案原告起诉工程款的数额有异议，不予认可；2.涉案工程现未进行最终结算，结算事宜须经过发包方、建设单位、监理单位等各方验收合格后最终确定工程款的数额，本案中无任何各方的签字确认，对于原告施工的工程量无法确定，原告与被告**2的结算单仅是部分工程的结算金额，该结算单的金额被告不认可；3.被告未与原告进行结算或者签订合同，故双方未有利息及违约金的约定，原告起诉要求被告支付工程款，利息及违约金既不符合法律规定也无合同约定，请法庭判决驳回原告对被告的诉讼。

被告宏运公司辩称，1.被告与原告没有合同关系，原告与被告**2结算的工程量及工程款被告不予认可；2.原告进行施工的项目是被告宏运公司开发的平罗县发行路旧城改造S1-2商服楼，存在严重的质量问题，被告于2018年4月对该工程地下室进行土方回填，发现该地下室防水多处漏水，被告组织人员购买材料进行多次修补，其产生的费用应从原告的工程款中扣除，原告所施工的工程未经相关质监部门的验收，请原告提交相关部门的验收报告及材料还有合格证书。对原告提出的支付违约金、利息的款项被告不予认可。

原告为支持其诉讼请求向法庭提交了以下证据：

1.分项工程承包合同一份、收据一张，证实2016年5月7日**2将其承包的宁夏平罗县大润发商业广场2、3、4号楼的防水工程交由原告完成，工程是地下防水部门经原告与被告**2结算应向原告支付工程款315910元。如果原告做的防水验收不通过的话上面的主体部分不可能实施也不可能封顶。

被告**2的质证意见：对该组证据的真实性无异议，对工程款总额无异议，收据是技术员出具的，被告也签字认可。

被告恒远达公司的质证意见：因该合同没有被告的签字及盖章确认，对合同涉及的具体内容被告并不知情。工程量及工程单价是原告与被告**2间达成的协议，不予认可。同时合同第五条第三款付款方式的约定“防水保修期为2年”违反了国家对防水质保期为5年的规定，该合同仅能约束原告与被告**2，对被告恒远达公司没有任何约束力，合同中的违约金也不适用被告。

被告宏运公司的质证意见：该项目是被告承包给恒远达公司，最终结算是被告与恒远达公司结算，原告与被告**2签订的协议只适用于他们双方工程分包，对被告没有任何约束力，原告提出的支付违约金被告不予认可。

被告宏运公司为支持其抗辩主张，向本院出示如下证据：

1、现场照片三张、收据二张，证实被告宏运公司因防水出现问题进行修补所产生材料费3万元，人工费1万元。

原告**1质证意见：对该组证据原告均不认可，宏运公司从未给原告打过电话说对地下防水进行了维修。

被告**2的质证意见：对照片的真实性予以认可，当时地下防水出现了问题，被告听其技术员说当时发包方联系过技术员，技术员给原告打过电话，因为当时还在渗水，没有办法维修，后来工程就停了，就没有修。后面的的事情被告就不清楚了。

被告恒远达公司的质证意见：该工程的施工由被告**2负责，该照片是否出现渗水以及防水出现问题以被告**2的意见为准。

本院对证据的分析认定：原告提交的分项工程承包合同一份、收据一张具有真实性、合法性、关联性，能够达到原告的证明目的，本院予以采信。被告宏运公司提交的现场照片三张、收据二张无法达到其证明目的，本院不予采信。

经审理查明，宏运公司作为发包人将位于平罗县城发行路旧城改造工程发包给被告恒远达公司，被告**2挂靠被告恒远达公司进行施工。2016年5月27日，被告**2与原告**1签订《分项工程承包合同》约定**2将宁夏平罗县大润发商业广场2、3、4#楼图纸设计的所有防水工程发包给**1施工。双方约定承包的范围及内容：按设计要求地下车库4mm厚的SBS双面膜防水卷材双层，屋面4mm厚的SBS撒砂防水卷材一层，卫生间SBE120一层的所有内容；开工时间：2016年6月，完工时间：地下车库地板：5天完工，墙面5天完工，其他项目根据工程的实际情况按工地要求的时间完成；工程造价及工程款的支付方法：1.工程造价：地下室双层每平米单价70元，屋面单层每平米35元，卫生间防水单层每平米为17元。注：卫生间材料发生变化时每平米价格在另行商议；若有其他材料甲乙双方另行协商（以上价格为不含税价格）;2.结算办法：乙方完成每一分部部分工程后和甲方现场负责人一道按实际粘贴面积出具结算单进行结算；3.付款方式：本工程地下车库的所有防水工程，全部由乙方按设计及甲方的要求全部结束，甲方主体工程进行到四层混凝土封顶后，甲方付乙方已完成工程量总价的70%工程款，若四层封顶，15个工作日内不能付款，付合同地下车库防水总造价10%的违约金，并停止以下的工程，给甲方造成的损失，乙方一概不负责任；主体完工后再付乙方已完工程量总造价15%的工程款，所有屋面、卫生间防水工程验收合格付防水工程总造价85%的工程款，剩余工程款在工程竣工后留5%的保修费，剩余10%的工程款在三个月内全部付完。防水保修期两年，保修期到期后退还5%的保修费；4.甲方积极为乙方创造施工条件，乙方开始施工后中途不得停工，严格按进度要求组织经验丰富的技术工人施工。因不可抗力因素造成的停工原因，不计算在施工范围内……2016年10月31日经原告**1与被告**2结算，被告**2下欠原告**1工程款315910元，后**2向**1支付工程款80000元，下剩235910元至今未付，引起原告诉讼。

本院认为，本案被告**2与原告**1系本案“宁夏平罗县大润发商业广场2、3、4#楼防水工程”的承包与分包关系。**2将防水工程分包给不具备施工资质的**1个人,违反我国法律禁止性规定,构成违法分包,案涉《分项工程承包合同》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，原告在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和建筑材料转化为新的产品，已经履行的内容无法恢复到双方签订合同之前的状态，只能适用折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉及的防水工程已竣工，且已由双方结算。整体工程虽于2018年6月因资金不到位停工至今，但不影响原告已完成工程量的计算，且自双方结算后，现已过两年质保期。被告**2承认已支付原告部分工程款、尚欠原告工程款235910元未予支付，故对原告要求被告**2支付下欠工程款235910元的诉讼请求本院依法予以支持。被告**2未按约定的时间向原告支付工程款，故对原告要求被告承担违约金23591元(235910元×10%）本院予以支持。根据法律规定，违约金和损失赔偿不能并用，当事人只能任选其一，利息的支付均是对损失的赔偿，因此不能与违约金重复计算，故对原告要求被告支付逾期付款利息的请求本院不予支持。被告宏运公司作为发包方，未举证证实其已向承包方足额支付了工程款，故应在未付工程款的范围内对235910元工程款承担付款责任。被告恒远达公司作为被告**2的挂靠单位，原告要求其承担付款责任无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告**2于本判决生效后十日内支付原告**1工程款235910元，违约金23591元，共计259501元；

二、被告宁夏宏运置业地产有限公司于本判决生效后十日内在未付工程款范围内对上述235910元的工程款承担付款责任；

三、驳回原告**1的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6060元，由原告**1负担1104元，由被告**2负担4956元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院，并在递交上诉状后七日内，凭本判决书向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，视为放弃上诉。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以二审法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决；逾期未履行的，应如实向本院报告财产状况。如逾期履行或报告，将纳入失信被执行人名单进行信用惩戒，并加倍支付迟延履行期间的债务利息；不得有高消费及非生活、工作或经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取限制高消费、罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长 孟　楠

人民陪审员 周翠梅

人民陪审员 李永平

二〇二〇年十二月二十三日

书记员 马红梅

附件一：本案适用的法律依据

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

………

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

附件二：本案适用的其他法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。