上诉人某某与被上诉人某某、宁夏恒远达建筑工程有限公司、宁夏宏运置业地产有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁02民终519号

上诉人（原审被告）：***，男，1951年5月20日出生，汉族，宁夏回族自治区某某建筑公司退休工人，住宁夏回族自治区银川市西夏区。

委托诉讼代理人：杨大勇，北京德恒（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘金荣，北京德恒（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月16日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区青铜峡市。

被上诉人（原审被告）：宁夏恒远达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代表人：刘平，宁夏恒远达建筑工程有限公司总经理。

被上诉人（原审被告）：宁夏宏运置业地产有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县城。

法定代表人：尹正波，宁夏宏运置业地产有限公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、宁夏恒远达建筑工程有限公司、宁夏宏运置业地产有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨大勇、刘金荣，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司、宁夏宏运置业地产有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判驳回***的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由***、宁夏恒远达建筑工程有限公司、宁夏宏运置业地产有限公司承担。事实和理由：1.***施工的地下防水工程质量存在着渗漏、与基层脱落的严重问题，因此***不应当支付剩余工程款。本案中，***虽然没有进行工程质量的鉴定，但从以下两个方面可以看出是工程质量存在严重的问题。一是根据涉案《分项工程承包合同》第8条约定“乙方在施工过程中要接受建设单位、监理及甲方工程技术人员的监督、检查和验收”。但***至今并未提供该工程所用材料的检验报告，产品推广认证书及材料检测报告，也没有提供建设施工单位委托的有检测资质的材料检测报告和现场监理见证取样的见证报告的材料证明报告，更没有工程建设单位、监理单位和建筑单位及上级主管部门某某县质检站对该项目的竣工验收报告和责任主体单位技术质检人员对该工程质量评定验收的签字，说明该工程没有达到竣工验收的条件不具备竣工，也正是因为***所施工的工程存在质量问题各单位才没有给***签字验收，这也说明工程存在质量问题。二是根据宁夏宏运置业地产有限公司出示的相关证据可以证明***施工的防水工程存在严重的质量问题，***在接到工地技术负责人张某电话通知地下车库防水渗漏要求***到现场进行修理，但***没有进行修理、返工或改建，因建设单位宁夏宏运置业地产有限公司急需进行下道工序的施工组织专业人员和购买堵渗漏材料多次进行了修整并产生了维修人工和材料费用四万多元（基层多处脱落地方还没有修整），也说明该工程存在着多处漏水的质量问题。在***施工的工程存在严重的质量问题及合同中约定的其它防水项目没有施工的情况下***不应当支付剩余工程价款，一审法院判决有误。2.涉案工程并未过质保期，不应当判决***支付下剩全部工程款。根据《建设工程质量管理条例》第40条第2款规定：“（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，而《分项工程承包合同》第5条付款方式却约定的“防水保修期为2年”，该条约定违反了法律法规的强制性规定，根据相关法律规定，违反国家法律法规强制性规定的约定系无效约定，且涉案工程并未经监理单位和工程建设单位施工单位质检部门的验收签字，不符合合同约定的付款条件。一审法院单凭一张工程数量确认单不应当判决支付下剩的全部工程款。

***辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、结果正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

宁夏恒远达建筑工程有限公司辩称，宁夏恒远达建筑工程有限公司并非本案适格主体，与本案无任何关联性，请求二审依法维持原判。

宁夏宏运置业地产有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、宁夏恒远达建筑工程有限公司支付***工程款235910元、支付利息57798元（利息按年利率6%从2016年6月16日暂算至2020年7月16日235910元×6%÷12个月×49个月=57798元，2020年7月16日以后的利息算至235910元工程款全部付清之日止）、支付违约金23591元（23591元×10%=23591元）,共计317299元；2.宁夏宏运置业地产有限公司在欠付***和宁夏恒远达建筑工程有限公司工程价款金额范围内对第一项诉讼请求中所主张的工程款、利息、违约金共317299元承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由***、宁夏宏运置业地产有限公司、宁夏恒远达建筑工程有限公司承担。一审法院认定的事实：宁夏宏运置业地产有限公司作为发包人将位于某某县城某某路旧城改造工程发包给宁夏恒远达建筑工程有限公司，***挂靠宁夏恒远达建筑工程有限公司进行施工。2016年5月27日，***与***签订《分项工程承包合同》，约定***将宁夏某某县某某商业广场x、x、x#楼图纸设计的所有防水工程发包给***施工。双方约定承包的范围及内容：按设计要求地下车库4mm厚的SBS双面膜防水卷材双层，屋面4mm厚的SBS撒砂防水卷材一层，卫生间SBE120一层的所有内容；开工时间：2016年6月；完工时间：地下车库地板5天完工，墙面5天完工，其他项目根据工程的实际情况按工地要求的时间完成；工程造价及工程款的支付方法：1.工程造价：地下室双层每平米单价70元，屋面单层每平米35元，卫生间防水单层每平米为17元。注：卫生间材料发生变化时每平米价格在另行商议；若有其他材料甲乙双方另行协商（以上价格为不含税价格）;2.结算办法：乙方完成每一分部部分工程后和甲方现场负责人一道按实际粘贴面积出具结算单进行结算；3.付款方式：本工程地下车库的所有防水工程，全部由乙方按设计及甲方的要求全部结束，甲方主体工程进行到四层混凝土封顶后，甲方付乙方已完成工程量总价的70%工程款，若四层封顶，15个工作日内不能付款，付合同地下车库防水总造价10%的违约金，并停止以下的工程，给甲方造成的损失，乙方一概不负责任；主体完工后再付乙方已完工程量总造价15%的工程款，所有屋面、卫生间防水工程验收合格付防水工程总造价85%的工程款，剩余工程款在工程竣工后留5%的保修费，剩余10%的工程款在三个月内全部付完。防水保修期两年，保修期到期后退还5%的保修费；4.甲方积极为乙方创造施工条件，乙方开始施工后中途不得停工，严格按进度要求组织经验丰富的技术工人施工。因不可抗力因素造成的停工原因，不计算在施工范围内……2016年10月31日经***与***结算，***下欠***工程款315910元，后***向***支付工程款80000元，下剩235910元至今未付。一审法院认为，***与***系“宁夏某某县某某商业广场x、x、x#楼防水工程”的承包与分包关系。***将防水工程分包给不具备施工资质的***个人,违反我国法律禁止性规定,构成违法分包,案涉《分项工程承包合同》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，***在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和建筑材料转化为新的产品，已经履行的内容无法恢复到双方签订合同之前的状态，只能适用折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉及的防水工程已竣工，且已由双方结算。整体工程虽于2018年6月因资金不到位停工至今，但不影响***已完成工程量的计算，且自双方结算后，现已过两年质保期。***承认已支付***部分工程款、尚欠***工程款235910元未予支付，故对***要求***支付下欠工程款235910元的诉讼请求依法予以支持。***未按约定的时间向***支付工程款，故对***主张的违约金23591元(235910元×10%）予以支持。根据法律规定，违约金和损失赔偿不能并用，当事人只能任选其一，利息的支付均是对损失的赔偿，因此不能与违约金重复计算，故对***关于逾期付款利息的请求不予支持。宁夏宏运置业地产有限公司作为发包方，未举证证实其已向承包方足额支付了工程款，故应在未付工程款的范围内对235910元工程款承担付款责任。宁夏恒远达建筑工程有限公司作为***的挂靠单位，***要求其承担付款责任无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，判决：1.***于判决生效后十日内支付***工程款235910元，违约金23591元，共计259501元；2.宁夏宏运置业地产有限公司于判决生效后十日内在未付工程款范围内对上述235910元的工程款承担付款责任；3.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6060元，由***负担1104元，由***负担4956元。

二审中***、宁夏恒远达建筑工程有限公司、宁夏宏运置业地产有限公司均未提交新证据。***提交了照片9张，视频资料3份，照片与其中一个视频的内容基本相同，另外两个视频是***对工程质量进行的测试，以证明***所施工的工程质量不合格。***质证后认为上述证据不能确定是否为***所施工的工程，***施工的工程已经封顶并经过质检部门的竣工验收，不存在质量问题。本院认为，***所提交证据的真实性***不予认可，且该组证据不足以证明***所施工的工程存在质量问题，不予采信。

二审审理查明的基本事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供相应的证据。本案中，***为证实其主张提交了《分项工程承包合同》及收据，***对***主张的工程量及工程款无异议，故***的诉讼请求应予支持。***上诉称***所施工的工程存在质量问题，且涉案工程保修期未满，***不应向***支付下剩的全部工程款。因***未提交可以采信的证据证实***所施工的工程存在质量问题，虽然双方约定的防水保修期为二年，但***所施工的工程于2016年6月竣工，至今保修期已近届满5年，故上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。被上诉人宁夏恒远达建筑工程有限公司、宁夏宏运置业地产有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5193元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 刘　敏

审判员 韩少华

审判员 蔡　璞

二Ｏ二一年六月二十七日

书记员 冯　娟

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。