曾某与荣某、朱某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终3290号

上诉人(原审原告)：**，住河北省昌黎县。

委托诉讼代理人：任某，宁夏宁人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨某，宁夏宁人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审被告）:**，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审被告）:宁夏恒远达建筑工程有限公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：王某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、**、宁夏恒远达建筑工程公司（以下简称恒远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初4202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理完终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决书中第二项，依法改判**、**向上诉人**支付利息170101元（自2017年1月1日计算至2019年3月18日），利息按照年利率6%主张至工程款付清之日；并改判恒远达公司对**、**的债务承担连带支付责任；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实及理由：一、恒远达公司应对欠付工程款及利息承担连带支付责任。恒远达公司作为该工程的承包人，将案涉工程转包给刘广涛个人，刘广涛又转包给**、**，最后又由**、**转包给**。恒远达公司明知刘广涛个人不具备施工资质，面对层层转包也不制止，又实际参与涉案工程的管理、工程款收取及拨付等，其行为已经违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的禁止性规定，恒远达公司作为违法的转包人，其应当对违法行为付出代价，若判决其不承担责任无异于放纵、鼓励违法行为，因此应判决其对**、**欠付的工程款承担连带责任。再者，恒远达公司尚未向**、**付清涉案工程的工程款，判决其承担连带支付责任有利于快速解决各方争议，也有利于保护实际施工人的合法利益。二、被上诉人**、**应支付欠付工程款的利息。2016年12月，案涉8个公厕整体竣工验收合格、交付使用。庭审中，被上诉人对此没有提出过异议，同时上诉人一审中提交的《银川市城市管理局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目（二标段）工程决算书》也可证明2016年12月交付使用的事实。该决算书系恒远达公司于2016年12月12日上报银川市城管局，根据建设工程领域的结算流程，竣工验收合格后，才会上报决算书依据竣工图和施工资料等，以最终确定工程费用，因此该证据也能确定出工程竣工验收并交付使用的时间。上诉人提交新证据也可证明上述事实。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定，涉案工程于2016年12月交付使用，因此上诉人从2017年1月1日起按照年利率6%主张欠付工程款利息具有事实和法律依据，应予支持。综上所述，恒远达公司作为转包人应对欠付**的工程款承担连带清偿责任，**主张的欠付工程款利息合法有据，一审判决不当，请求二审法院查明事实依法改判。

**辩称，关于上诉人主张按年利率6%的利息进行支付不予认可，刘广涛具有施工资质，**也具有施工资质及能力，且具有独立的企业法人代表。关于利息，一审上诉人提交的证据不能作为实际的竣工资料及报告，因为从2016年至今上诉人未给被上诉人提供任何竣工实质性的资料。所有资料均由被上诉人本人提供，包括现有上诉人正在使用的图纸，均是被上诉人提供给市政府及城市管理局的竣工资料，上诉人没有经过任何改动，提供给法院及原有一审法官，而且图纸与实际竣工有严重差异，综上，上诉人并没有提供竣工验收的合理资料，故不能作为上诉人申请支付利息的确定时间。上诉人提出的2016年12月开始计算利息是不合理的。

恒远达公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恒远达公司与上诉人未形成建设工程施工合同法律关系，不应当对**和**应当支付的工程款承担支付责任。本案中，上诉人与被上诉人**、**签订《工程承包协议书》约定上诉人承包艾依河、唐涞渠等水系公厕新建工程，同时约定了由**和**按照合同约定向上诉人支付工程款。恒远达公司从未与上诉人签订过任何工程承包或分包合同，同时恒远达公司也未与**、**签订过任何形式的合同或协议,涉案工程的合同签订及付款一直是**和**负责，因此涉案工程欠付上诉人的工程款也应当由与上诉人形成建设工程施工合同纠纷的**和**负责，而不应当归责于与上诉人无任何法律关系的恒远达公司身上。同时，被上诉人**也曾以其个人名义针对涉案工程的增项部分和工程量向上诉人出具工程情况说明，进一步说明涉案工程系由**承包建设，**作出该说明是基于其与上诉人之间签订的《工程承包协议书》及上诉人对涉案工程实际施工的事实，因此，本案中的建设工程施工合同法律关系的双方主体为上诉人**与被上诉人**、**，恒远达公司并非合同主体，也并非该工程的施工人，并非本案中建设工程施工合同法律关系的适格主体，不应当承担付款责任。另恒远达公司与**、**并无任何合同关系，更没有欠付其二人工程款，上诉人主观推测系恒远达公司欠付该二人工程款导致上诉人至今未全额收取工程款明显错误，上诉人并未提交任何证据证明恒远达公司与**、**存在合同关系，且事实也是恒远达公司与该二人并未形成任何有效合同法律关系。因此上诉人要求恒远达公司承担付款责任的请求不能成立，应当予以驳回。

恒远达公司并非涉案工程的发包人，不应当对该工程欠付的工程款承担责任。在原审法院审理过程中已经查明该工程的发包人为银川市城市管理局而非恒远达公司，且上诉人在其上诉状中也认可涉案工程系由银川市城市管理局实际使用，恒远达公司既非涉案工程的发包人，也非工程实际使用人，因此其没有任何依据向上诉人支付工程款，上诉人主张未付工程款应当向未全额支付工程款的**、**主张，而非恒远达公司。恒远达公司并非应当承担未付工程款的适格主体，不应当对本案未付工程款产生的利息承担责任。恒远达公司与上诉人无任何法律关系，也并非涉案工程的适格主体，上诉人主张恒远达公司承担支付利息的请求无任何事实与法律依据，应当予以驳回，且上诉人完成的工程量一直未结算，直至原审法院审理过程中对上诉人已完成工程量及工程造价进行鉴定后才得以确定，上诉人主张的利息应当在工程造价确定后才产生，而非上诉人主观认知的工程交付使用之日即产生利息。因此上诉人主张按照年利率6%的利率支付欠付工程款利息无任何法律依据，应当予以驳回。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实与理由均不能成立，应当驳回其上诉请求并维持原判。

恒远达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告**、**支付原告工程款1854900元及2017年1月1日至2019年3月18日期间的逾期付款利息245761元（按年利率6%计算），并承担2019年3月18日以后至付清期间的利息；2.判令被告恒远达公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月21日银川市城市管理局（以下简称城管局）与恒远达公司签订《建设工程施工合同》，约定城管局将“银川市城市管理局2015艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目工程施工（二标段）”发包给恒远达公司施工，工程内容为施工图纸范围内及工程量清单上的所有内容，开、竣工日期为2015年9月20日至2015年11月19日，合同价款5589566元；合同“第二部分通用条款”中“38、工程分包38.1”约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”、“38.2”约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；合同“第三部分专用条款”中“38、工程分包38.1”约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：不采用”；合同附件3“工程质量保修书”中“二、质量保修期”约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其他土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气、上下水管线安装工程为2年，供热、供冷系统为2个采暖、供冷期，室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年，卫生洁具、隔断保质期为1年；工程质量保修金为施工合同价款的5%；合同还对其他事项进行了约定。

2016年3月**、**（甲方）与陈俊青、**（乙方）签订《工程承包协议书》，约定**、**将唐徕渠公共厕所土建工程以包工包料方式由陈俊青、**承包施工，承包范围为5个公厕主体施工，包括土方开挖、回填、钢筋、模板、混凝土、墙体砌筑、抹灰、土建涉及的水电暖预留预埋工程等项目的施工（详见报价清单，报价清单为合同附属部分），水电及暖通部分包含室内全部预埋项目（详见报价清单），建筑外墙1.5米范围内属于施工范围，1.5米以外不包含在承包范围内；2016年3月15日开工，2016年5月30日完工，2016年5月10日土建主体完成；承包价款1950元/㎡（不含税），按实际施工面积结算（详见报价单）；现场发生其他合同外的项目双方另行协商，价格以现场签证为准；现场零工按180元/工日执行；涉及其余已完成的三个公厕主体收尾工作，按报价单上单价执行，工程量由甲方现场负责人确认，如报价单无此项目，双方协商解决；5个厕所主体全部封顶时**、**在1个月内支付合同价款的60%，完成本合同全部施工，预留质保金（质保金额度依据建设方扣除甲方比例，甲方依据乙方承包合同予以相同比例扣除），剩余款项3个月内付清，自完工起质保金两年后返还。合同双方还对其他事项进行了约定。该《工程承包协议书》签订后陈俊青、**开始对承包工程施工，施工不到二个月陈俊青退出承包，陈俊青、**双方约定**支付陈俊青2万元，陈俊青与承包工程不再有任何关系。2019年6月28日本院询问陈俊青是否参加本案诉讼时，陈俊青表示其与承包工程已没有任何关系，不参加本案诉讼。

2016年3月至2016年9月，**、**共计支付**工程款205万元。

2016年12月12日恒远达公司向城管局出具“银川市城市管理局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目（二标段）”《工程决算》，载明二标段8个公厕、室外配套工程、室外配套（移动公厕）、签证结算价共计7864647.82元。

银川金源恒业工程咨询有限公司受银川市财政局委托于2018年5月14日作出银金源审字（2018）第128号《银川市政府投资项目结算评审报告》，报告载明银川市城管局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段由银川市行政审批服务局以《关于银川市2015年艾依河唐徕渠等水系新建公厕初步设计的批复》（银审服（批）发[2015]274号）文件批准立项建设，经审定项目概算总投资为1997.95万元，共计建设26座厕所和新增5辆吸粪车，26座厕所为16座新建砖混结构厕所、10座移动厕所；二标段中标单位为恒远达公司，中标价5589566元；建设单位银川市城市管理局，设计单位宁夏轻工业设计研究院，监理单位宁夏现代建设监理有限公司；二标段送审金额7864648元，审定金额6199427元，其中施工单位结算值6036624元、劳保基金162803元。

宁夏轻工业设计研究院《建筑设计说明》，载明城市公厕（三）、（四）、（五）设计建筑面积分别为109.40㎡、121.65㎡、109.20㎡。

2019年3月11日**自书《工程情况说明》，载明：“2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段工程，共8个公厕。其中，8个公厕的装修、签证增项、外网（不包括上水、电）；5个公厕主体，3个公厕的主体收尾、签证增项。具体如下：1.城市公厕（三）康平路北（渠北）：主体、装修、外网、增项；2.城市公厕（三）上海路南（渠东）：主体收尾、装修、外网、增项；3.城市公厕（三）新华街北（渠东）：主体、装修、外网、增项；4.城市公厕（四）解放街北（渠东）：主体、装修、外网、增项；5.城市公厕（四）上海路南（渠西）：主体收尾、装修、外网、增项；6.城市公厕（四）六盘山路南（渠东）：主体收尾、装修、外网、增项；7.城市公厕（五）长城路南（渠东）：主体、装修、外网、增项；8.城市公厕（五）宝湖路南（渠西）：主体、装修、外网、增项。主体收尾主要包括：砌地沟、女儿墙全部、屋面工程、地面垫层、散水、坡道、台阶、保温墙面、内外抹灰、上、下水、暖气预埋。主体单价1950元/㎡、装修单价1750元/㎡（以实际建筑面积为准）。以上工程均由**出资承建”。**在《工程情况说明》上自书“本人核实，此情况属实。项目负责人：**身份证号：×××”。

本案一审审理期间，**对8个公厕土建部分的工程量和造价、装修工程的工程量和造价、增项工程的造价申请司法鉴定，本院同意对增项工程的造价进行司法鉴定，该部分工程造价经宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司鉴定，其于2020年5月12日出具宁兆源[2019]工鉴字第13号《银川市城管局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段增项工程造价鉴定意见书》，鉴定意见总造价2226503.55元（含争议项），其中室外配套工程造价335706.87元、装修工程造价1595212.50元（911.55㎡×1750元/㎡）、其他增项工程造价295584.18元（争议项），此次鉴定发生鉴定费15000元，由**预交。对上述鉴定结论，**对部分有异议，认为争议项涉及的工程款属其应得的工程款，另外鉴定意见存在以下漏项：1.未计算装修安装工程水、暖、电部分；2.城管局未提供饮用水水源，施工人购买自来水168天应增加费用12840元；3.肯德基门、大理石地面、木门和卫生间扶手等都是甲方指定或变更的，差价应作为增项部分；4.装修单价1750元/㎡，不包括增项：不锈钢防盗窗、内墙瓷砖腰线、内墙加护角、热水器、婴儿床、婴儿座椅、卫生间扶手、卷闸门等，该部分共计115119.97元；5.未涉及锅炉，锅炉需单独核算20000元（2500元×8个）；6.（1）上海路东签证中拆除路面35m、混凝土35m；（2）六盘山路南挖掘机10.5台班；（3）长城路人工是39、挖掘机3个、挖一般土方165立方米、余方弃置165立方米、换填垫层165立方米、栽植乔木35；（4）宝湖路南（渠西）人工是49、栽植乔木28、拆除人行道25立方米、拆除并恢复砖25m、拆除毛石挡墙5.4立方米、余方弃置5.4立方米。**对鉴定报告的合法性有异议，认为其申请鉴定的内容为除**与**签订的土建承包合同外的全部增项工程，鉴定机构在勘察现场时也是对室外配套、装修、增项三部分进行现场勘验，在征询意见稿中也是对三部分进行了造价鉴定，但其向法院提交的鉴定意见正稿中并没有对装修部分进行鉴定，而是直接引用**诉请的每平米1750元，鉴定机构以鉴代审，程序违法，其次就内容部分室外配套材料费用依据市场定价，但其在报告中没有体现市场询价过程及相关依据，材料费的计价没有客观依据。装修部分前述已陈述，不在赘述。就其他增项工程，鉴定报告没有称述其他增项的具体内容，根据其他工程增项工程的预算书可以看出鉴定机构引用了**向其提供的清单子目录，**与**签订的土建承包合同中明确约定每平米1950元，工程量以清单目录为准，而双方签订的是固定单价合同，故鉴定机构引用清单目录作为计算其他增项的依据，与双方签订的承包合同互相矛盾，该部分已包含在每平米1950元中，不能再计算至工程款里，综上，**申请鉴定机构就关于装修部分没有进行鉴定的原因，以及其他增项的工程内容予以明确。恒远达公司对鉴定报告的意见与**一致。

本案庭审时，恒远达公司称其将二标段工程分包给刘广涛，**称案涉工程自刘广涛处承包而来，双方未签订书面合同。2019年7月29日**提交申请，对3个公厕的主体收尾工程所涉工程款354984元在本案中不再主张。

一审法院认为，根据城管局与恒远达公司签订的《建设工程施工合同》，银川市城市管理局2015艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段工程的承包人为恒远达公司，根据恒远达公司和**的自述，恒远达公司将二标段工程转包给刘广涛，刘广涛将其中的一部分工程分包给**，**再转包给**，因案涉工程系违法转包，故**、**与**签订的《工程承包协议书》依法无效，但案涉工程涉及的8个公厕已交付使用，**有权请求参照合同约定支付工程价款。

根据**、**与**签订的《工程承包协议书》，土建部分的结算双方约定每平方米1950元、按实际施工面积结算，根据《建筑设计说明》载明的设计建筑面积和**签字的《工程情况说明》，**承包施工的5个公厕，设计建筑面积为109.40㎡的公厕是2个[康平路北（渠北）、新华街北（渠东）]，设计建筑面积为121.65㎡的公厕是1个[解放街北（渠东）]，设计建筑面积为109.20㎡的公厕是2个[长城路南（渠东）、宝湖路南（渠西）]，据此，以上设计建筑面积共计558.85㎡[109.40㎡×2=218.80㎡+121.65㎡+109.20㎡×2=218.40㎡]，现有证据证实上述公厕的设计建筑面积未发生变更，根据按图施工的基本原则，**承包施工的5个公厕的施工面积共计558.85㎡，工程款为1089757.50元（558.85㎡×1950元/㎡）。**承包施工的8个公厕的装修面积，根据《建筑设计说明》载明的设计建筑面积和**签字的《工程情况说明》，设计建筑面积为109.40㎡的公厕是3个[康平路北（渠北）、上海路南（渠东）、新华街北（渠东）]，设计建筑面积为121.65㎡的公厕是3个[解放街北（渠东）、上海路南（渠西）、六盘山路南（渠东）]，设计建筑面积为109.20㎡的公厕是2个[长城路南（渠东）、宝湖路南（渠西）]，以上设计建筑面积共计911.55㎡[109.40㎡×3=328.20㎡+121.65㎡×3=364.95㎡+109.20㎡×2=218.40㎡]，据此，**承包施工的8个公厕的装修面积共计911.55㎡，工程款为1595212.50元（911.55㎡×1750元/㎡）。**主张室外配套工程款335706.87元和增项工程款630497.72元。根据鉴定意见，室外配套工程造价为335706.87元、其他增项工程造价为295584.18元，本院根据鉴定意见确定室外配套工程款和增项工程款的金额，即室外配套工程款为335706.87元、增项工程款为295584.18元。综上，工程款总金额为3316261.05元（主体1089757.50元+装修1595212.50元+室外配套335706.87元+增项295584.18元），该款扣减已付的205万元，欠付工程款为1266261.05元。

**诉请欠付工程款自2017年1月1日至付清期间的利息，但**并未提供其承包施工的8个公厕交付、使用日期的证据，导致本院无法确定交付、使用的具体日期，应由**承担不利后果，其主张的利息本院不予支持。**诉请恒远达公司对**、**欠其的债务承担连带清偿责任，因恒远达公司与**之间未产生建设工程施工合同关系，且恒远达公司亦非银川市城管局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段工程的发包人，故**的此项诉请本院不予支持。**经传票合法传唤未到庭，视为对其答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告**、**自本判决生效之日起十日内支付原告**工程款1266261.05元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费23606元，原告**负担7410元，被告**、**负担16196元；鉴定费15000元，原告**负担7500元，被告**、**负担7500元。

二审中，上诉人**提交《关于原银川市城管局2015艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目工程竣工财务决算批复的申请》1份，证明案涉工程于2016年8月10日竣工并交付使用，上诉人主张自2017年1月1日起欠付工程款的利息应予支持。**及恒远达公司对该证据的真实性无异议，但均对其证明目不认可。被上诉人**提交三组证据，图纸及现场图片照片，证明上诉人没有按照图纸设计进行施工，随意更换施工材料，在此情况下造成上诉人与被上诉人没法做竣工结算，无法计算利息。**对该三组证据的三性及证明目的均不认可，竣工及交付时间是客观事实，与合同签订主体，工程量等无关，被上诉人所述的工程量争议已在一审司法鉴定中解决。恒远达公司对**提交的三组证据均无异议。

经审查，对于上诉人**提交证据的真实性予以确认，能够反映案涉工程的交付使用时间。被上诉人**提交的证据仅反映案涉工程是否存在变更的情况，不能达到其证明目的，故对于该证据不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于恒远达公司对**、**欠付**的工程款是否承担连带支付责任的问题。恒远达公司系银川市城市管理局2015艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目工程施工（二标段）工程的承包人，其虽将工程转包于不具有施工资质的自然人刘广涛，但其与上诉人**并无直接合同关系，因此上诉人主张恒远达公司承担连带责任无事实和法律依据。关于利息的问题。根据上诉人**二审提交的新证据能够反映案涉工程于2016年8月10日交付使用。上诉人主张从2017年1月1日起计付利息符合法律规定，故按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%支持**、**支付**1266261.05元工程款自2017年1月1日至2019年3月18日的利息共计134663元,2019年3月19日的利息按照年利率4.75%计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以1266261.05元为基数计算至本判决确定的给付之日止。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初4202号民事判决；

二、被上诉人**、**自本判决生效之日起十日内支付上诉人**工程款1266261.05元及利息134663元，2019年3月19日以后的利息以1266261.05元为基数按照年利率4.75%计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止；

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

一审案件受理费23606元，上诉人**负担7410元，被上诉人**、**负担16196元；鉴定费15000元，上诉人**负担7500元，被上诉人**、**负担7500元。二审案件受理费3702元，由上诉人**、**负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　马　云

审判员　　杨璐璐

二〇二〇年十月十六日

书记员　　卢蓉蓉

附：本案适用的法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。