某某鼎电梯有限公司、佛山市三叶环保设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)桂14民终49号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***鼎电梯有限公司。住所:广西柳州市三中路92号33栋3-2号。统一社会信用代码91450205MA5P2JYD4Q。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广西旺国律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市三叶环保设备工程有限公司。住所：广东省佛山市三水区乐平镇宏业大道1号。统一社会信用代码91440607722453749H。 法定代表人：冯借坚，经理。 委托诉讼代理人：***，广东星宇律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，广东星宇律师事务所执业律师。 上诉人***鼎电梯有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人佛山市三叶环保设备工程有限公司（以下简称三叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2022年2月18日组织双方当事人进行询问。**公司委托诉讼代理人***、三叶公司委托诉讼代理人***通过视频连线的方式参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回三叶公司一审所有诉讼请求，支持**公司一审所有的反诉请求。二、本案诉讼费由三叶公司承担。 事实与理由：一、原审法院判决认定事实不清。（一）**公司与三叶公司签订的《设备安装工程合同》第一条3.4项约定：“甲方（即三叶公司）采购的设备和材料由甲方负责货运到安装现场”；第一条3.7项约定**公司的承包方式是：“清包工”。清包工就是由业主提供所有材料，承包方出人力提供劳务安装的人工费，也就是纯的人工费，不含任何材料的费用。第三条4项约定“工程开工前甲方需向乙方（即**公司）提供土建基础验收合格报告”。根据此约定，应是由三叶公司先向**公司提供土建基础验收合格报告，并将设备和材料运到安装现场后，**公司才能开始安装施工。2020年3月初虽然**公司派员进场，但严重的新冠疫情加上三叶公司先行的土建基础平台设施未搞好，需要安装的设备、材料未按时运到安装现场，以及三叶公司提供设备尺寸有误需切割焊接重新拼装和临时要求变更设计图纸、增加工程量，还有雨季雨水天气和停电等原因，使**公司未能正常施工，工期延误，这些都不是**公司行为造成，所以一审法院判决认定**公司因未按合同约定时间构成违约与事实不符。（二）**公司与三叶公司签订的《设备安装工程合同》系三叶公司将其承包的***奥能源发展有限公司的“除尘器及除灰系统设备安装”项目违法分包给**公司，属无效的合同，无效的合同是不存在违约金问题的，因此一审判决**公司支付工程违约金给三叶公司，于法无据。关于设计变更、增加工程量问题，可以到现场查看，变更设计之后的工程项目与原图纸设计是不一致的。按规定设计变更、增加工程量的，工期应予延长。（三）**公司与三叶公司签订的《设备安装工程合同》第五条3.2项约定“因业主或甲方提出设计变更，增加或减少的工程量不超过总工程量3%的不予增减结算，增加或减少的工程量超过总工程量3%则按实际增减工程量结算”，合同总价为435000元，即增加或减少的工程量不超过13050元，不予增减结算。而本案中实际增加的工程量已超过6万多元，远远超过了13050元，应按实际增加工程量结算。（四）第二台即2#除尘器，由**公司与三叶公司于2020年5月30日分包给***，实际已改变了施工期限，第一台在分包给***前已全部做完，没有违约。第二台没有约定期限，也没有违约，***也按质按量全部做完，三叶公司拖欠的款项主要是第二台除尘器和第一台前期增加的工程款。二、一审法院判决属适用法律错误，判决不当。一审判决“限**公司向三叶公司延迟交付工程违约金43500元、返还超额工程款3921元并支付利息、赔偿损失18900元并支付利息、驳回**公司反诉请求”是错误的，属适用法律错误判决不当。 三叶公司辩称，双方签订的合同是合法有效的，双方都应当按照合同的约定履行。 三叶公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司向三叶公司支付违约金43500元；二、判令**公司向三叶公司退回工程款3921元（从起诉之日起以3921元为基数按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率（LPR）计付利息）；三、判令**公司向三叶公司赔偿损失39156.5元及利息（从起诉之日起以39156.50元为基数按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率（LPR）计付利息）。 **公司向一审法院提出反诉请求：判令三叶公司向给**公司支付工程款263400元，并支付资金占用费（占用费以工程款263400元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从起诉之日计至付清工程款时止）。 一审法院认定事实：三叶公司（甲方）与**公司（乙方）于2019年11月27日签订《设备安装工程合同》，合同约定：**公司承揽三叶公司发包的位于***奥能源发展有限公司厂内的广西***奥袋除尘输灰安装工程，合同总价435000元；施工内容和范围为，乙方按甲方设计施工内容和要求对广西***奥袋除尘系统及配套设备进行安装、三电安装（三电安装甲方派人现场指导及接线）并配合甲方进行调试，设备到场卸货、转运由乙方负责；承包方式为清包工；工期60天，工期除甲方拖延或不可抗拒的天气可以顺延外，不再因任何因素进行调整；质保期为一年，自工程初步验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；因业主或甲方提出设计变更，增加或减少的工程量超过总工程量3%则按实际增减工程量结算；甲方根据乙方的安装步骤陆续发货至施工现场，确保设备到货不影响现场安装；甲方要求有重大设备改造的，乙方积极配合，甲方支付相关费用，工期双方协商顺延；工程逾期交付的，每逾期一天的违约金为2000元，最高不超过合同总价的10%；若甲方未按照合同约定的时间付款的，每逾期一日，按应付而未付款项的1%向乙方支付违约金，最高不超过合同总额的10%；因甲方材料供应不及时，造成乙方现场安装全面停工且超过5天的，则甲方补偿乙方每人每天200元；甲方项目负责人***，乙方项目负责人***。合同签订后，**公司组织进场施工。2020年8月1日三叶公司将项目工程设备移交给***奥能源发展有限公司投入使用。2020年4月19日**公司出具《授权书》授权***代表公司处理广西***奥袋除尘输灰安装工程施工事宜。2020年5月29日**公司出具《授权书》授权***为2#除尘器项目现场施工负责人，负责现场施工管理、核对等事宜。在施工过程中，三叶公司通过承兑汇票的方式向**公司支付工程款183500元，向***支付工程款50000元，共233500元，对此**公司给予以确认。 一审法院认为，关于三叶公司、**公司是否存在违约行为，是否应当向对方支付违约金或者占用费，违约金或者占用费应当如何计算的问题；三叶公司与**公司于2019年11月27日签订《设备安装工程合同》，约定工期60天，但双方对具体开工日期说法不一，三叶公司认为是2019年12月16日，**公司认为是2020年2月底或3月中旬。结合2020年初的新冠病毒疫情影响，一审法院采信按**公司认定的开工日期，但涉案工程实际完工交付时间为2020年8月1日，**公司亦未按照60天的期限完成工程施工。**公司主张工程迟延完工是因为三叶公司的原因造成的，但未提供相关的证据证实。因此，**公司因未按合同约定时间交付工程构成违约，应按合同第十三条第1款“工程逾期交付的，每逾期一天的违约金为2000元，最高不超过合同总价的10%……”承担违约责任。工程延期交付约90天，现三叶公司主张按合同总价10%要求**公司承担违约金43500元，一审法院予以支持。关于本案工程款是否已经付清，各方是否应当相对方支付工程款或者返还超额部分的问题。本案中三叶公司主张已经支付了工程款438821元，除**公司确认的233500元外，还包括其他代付施工费用共205321元，具体为：1、向支付***工程69112元；2、支付吊车费用78350元；3、向***班组支援加班施工费用21591元；4、支付消缺工人工资4038元；5、支付***设备刷面漆工人工资、吊车费32230元。**公司对上述第1、2、3、4、5项工程款205321元不予认可。因三叶公司提供的相关证据可证实，涉及上述第1、2、3、4、5项工程款的收据、收条、结算单均有作为**公司项目负责人***的签字确认，且上述款项均实际用于案涉项目施工支出。因此，对三叶公司的主张，一审法院予以采信。**公司为了支持其反诉请求，提交了《工程签订联系单》证明增加工程量款项为61400元，但该联系单没经三叶公司确认，且**公司没有其他证据证实增加了工程量。因此，对**公司反诉请求，一审法院不予支持。综上，**公司应返还三叶公司超额支付的工程款3921元，并应赔偿因占用该资金产生的相应损失，损失计算以参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从起诉之日2021年7月13日起计付利息至实际清偿之日止为宜。关于**公司是否应当赔偿三叶公司损失39156.5元并支付利息的问题。三叶公司主张因**公司延期完工，三叶公司进行收尾施工产生费用20256.5元，以及发包给***后续施工而支付工程款18900元，共计39156.5元，**公司应给予赔偿并支付利息。三叶公司为证明其进行收尾工作产生的生费用20256.5元，提交了考勤表、报销单以及住宿发票等证据，但反观三叶公司凡要求**公司承担责任，一惯要求**公司人员签字确认的作法，该费用开支并无**公司人员的确认，上述证据并不能证明该费用系因进行收尾施工而实际支出的必要费用，对三叶公司该项的主张，一审法院不予支持。三叶公司为了工程最终竣工将后续施工发包给***而支付工程款18900元，其提交的证据能证实后续施工是案涉工程的一部分，且三叶公司已经代**公司实际支出，**公司应向三叶公司偿还该款，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的利息，作为垫支相应工程款的损失赔偿。综上所述，对三叶公司上述合法有据的诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、限***鼎电梯有限公司于本案判决生效之日起10日内向佛山市三叶环保设备工程有限公司延迟交付工程违约金43500元；二、限***鼎电梯有限公司于本案判决生效之日起10日内向佛山市三叶环保设备工程有限公司返还超额工程款3921元并支付利息（利息以3921元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，从起诉之日2021年7月13日起计至实际清偿之日止）；三、限***鼎电梯有限公司于本案判决生效之日起10日内向佛山市三叶环保设备工程有限公司赔偿损失18900元并支付利息（利息以18900元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，从起诉之日2021年7月13日起计至实际清偿之日止）；四、驳回佛山市三叶环保设备工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回***鼎电梯有限公司反诉请求。本案受理费982元，由***鼎电梯有限公司负担752元，佛山市三叶环保设备工程有限公司负担230元；反诉受理费2626元，由***鼎电梯有限公司负担。 本院二审中，双方对一审法院认定的事实无异议。三叶公司无新证据提交。**公司当庭提交如下证据：一、三叶公司产品发货清单；二、两份工程联系单；三、4**纸，证据一、二结合一审提交的2份一审工程签证联系单拟共同证明在施工过程中有设计变更。 三叶公司质证意见如下：一、对三叶公司产品发货清单真实性无异议，但不能证明有设计变更；二、对工程联系单真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系**公司单方制作，不予认可；三、对4**纸真实性无异议，但不能证实设计有变更。 本院对**公司提交的三份证据认证如下：1.**公司对第1份证据真实性无异议，本院予以确认，但不能证实设计有变更。2.**公司对两份工程联系单不予认可，因该工程联系没有**公司签字确认，故对该证据拟证实的事实不予以确认。3.**公司对4**纸真实性无异议，本院予以确认，但亦不能证实设计有变更。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。一、关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称的建筑活动，是指各类建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”；《建筑工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、绕路、管道和设备安装工程和装修工程；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“本规定所称建筑企业是指人事土木工程、建筑工线路管道工程、设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业”。本案三叶公司（甲方）与**公司（乙方）签订《设备安装工程合同》，合同约定**公司承揽三叶公司发包的位于***奥能源发展有限公司厂内的广西***奥袋除尘输灰安装工程，该《设备安装工程合同》属于建设工程施工合同的范畴，因施工方**公司未具有相应的安装施工资质，故三叶公司与**公司签订《设备安装工程合同》为无效合同。 二、关于违约责任问题。虽然三叶公司（甲方）与**公司（乙方）签订《设备安装工程合同》约定工期为60天，但没有约定开工日期，结合扶绥县新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组办公室于2020年1月20日作出的《致扶绥县外出务工返乡人员告知书》和2021年2月21日作出的《扶绥县关于明确全面恢复正常生产生活秩序疫情防控工作要求的通知》的相关规定，一审法院确认**公司于2020年2月底至3月中旬开工比较符合实际情况，本院予以确认。双方约定工期60天，**公司应于2020年5月中旬竣工，**公司已构成违约，应承担相应的违约责任。因三叶公司与**公司签订《设备安装工程合同》无效，双方约定的违约条款亦无效，故三叶公司要求**公司承担违约责任没有法律依据，不予支持。一审法院以**公司构成违约并承担违约金43500元不妥，应予纠正。 3、关于**公司施工工程款问题。本案中三叶公司主张已经支付了工程款438821元，**公司确认已收到的工程款为233500元，对其他代付施工费用205321元不予认可，具体为：1.支付***工程69112元；2.支付吊车费用78350元；3.支付***组支援加班施工费用21591元；4.支付消缺工人工资4038元；5.支付***设备刷面漆工人工资、吊车费32230元。因三叶公司提供的涉及上述第1、2、3、4、5项工程款的收据、收条、结算单均有作为**公司项目负责人***的签字确认，故一审法院认定三叶公司已付工程款438821元无误，本院予以确认。至于**公司反诉请求增加工程量款项为61400元，并提交《工程签订联系单》予以证明，但该联系单没经三叶公司确认，且**公司没有其他证据证实增加了工程量。因此，对**公司反诉请求，本院不予支持。综上，双方约定合同总价为435000元，三叶公司已经支付了工程款438821元，三叶公司已超付3821元（款438821元-435000元），一审法院认定三叶公司已超付3921元不妥，应予纠正。至于利息问题，因三叶公司超付工程款并非**公司造成，**公司没有过错，一审法院按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息不妥，应按中国人民银行公布的同期活期存款基准年利率计付利息）。 四、关于后续施工的工程款问题。因**公司未完成《设备安装工程合同》中“三电”安装，三叶公司为工程全部竣工使用，于2020年5月15日将“三电”安装转包给***施工，三叶公司已支付***安装费18900元，该部分费用系**公司未严格履行双方签订《设备安装工程合同》造成的损失，应由**公司承担。 综上所述，**公司上诉理由部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初1621号民事判决第三、五项； 二、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初1621号民事判决第一、四项； 三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初1621号民事判决第二项为“限***鼎电梯有限公司于本案判决生效之日起10日内向佛山市三叶环保设备工程有限公司返还超额工程款3921元并支付利息（利息以3921元为基数按中国人民银行公布的同期活期存款基准年利率计付，从起诉之日2021年7月13日起计至实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费982元，反诉受理费2626元，二审案件受理费1964元，总计5572元，由佛山市三叶环保设备工程有限公司负担1746元，由***鼎电梯有限公司负担3826元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　**美 审 判 员　*** 二〇二二年四月六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。