福建省建川建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽05民终2571号

上诉人（原审被告）：福建省建川建设有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇西陂路286号(西山安置小区二期)A2-506。

法定代表人：史震海，董事长。

委托诉讼代理人：史荣坤，男，1953年6月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：刘松涛，男，1957年8月23日出生，蒙古族，住福建省厦门市海沧区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月23日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：张洁，北京君颜律师事务所律师。

原审被告：张富荣，男，1958年6月24日出生，汉族，住福建省长汀县。

上诉人福建省建川建设有限公司（以下简称建川公司）因与被上诉人***、原审被告张富荣建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初8569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人建川公司的委托诉讼代理人史荣坤、刘松涛、被上诉人***的委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼，原审被告张富荣经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建川公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回***对其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、上诉人与***、张富荣不存在任何合同关系。一审认定上诉人将部分项目分包给不具备资质的张富荣，张富荣又将打基桩项目分包给***无事实和法律依据，一审中***当庭表示不认识上诉人，与上诉人未签订任何合同；上诉人庭审中也一再表示不认识***、张富荣，不存在任何合同，更未向其支付过任何工程款，故其不能向上诉人主张合同权利，要求支付工程款。2、仅凭一张欠款单就认定***是实际施工人是错误的。“实际施工人”在法律适用上打破了合同相对性，是为了在特殊情况下保护农民工利益而设立的，其适用有一定限制，不是所有参与工程施工的人都可认定为“实际施工人”。实际施工人应是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院也认为实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即转承包人、违法分包的承包人已取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，如此才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追过工程款的控方证人。本案中欠款单仅体现***与张富荣可能存在一定合同关系，且其可能参与的工程也仅限于打基桩项目，非法律意义上的实际施工人，其无权打破合同相对性，向与其无合同关系的第三人主张支付工程款。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是错误的，本案无证据证明***是法律意义上的实际施工人，不能以实际施工人身份主张权利。

被上诉人***辩称，被上诉人虽未与上诉人签订合同，但一审中，原审被告张富荣的自认及李朋飞、卢永强、宋孝重的证人证言及《泉州浦西万达广场二期桩基工程包工工资结清承诺书》等证据能证明是中国建筑第二工程局从泉州浦西万达广场承包工程，再转包给建川公司，建川公司将打基桩项目分包给张富荣，张富荣又将部分打基桩项目分包给***班组，***班组是打基桩工程的实际施工人，且已施工完成，本案正是因为建川公司将工程违法分包给没有相应资质的张富荣，导致张富荣拖欠***工程款，且从《欠款单》及一审其他证据已证明***班组是打基桩工程的实际施工人，上诉人的上诉错误理解“实际施工人”的适用范围和排除适用范围，一审判决并无不妥。

原审被告张富荣未到庭亦未做答辩。

***向一审法院起诉请求：1、建川公司、张富荣共同支付工程款16万元以及赔偿占用资金的损失至实际还款之日（按中国人民银行同期同类贷款年利率为6%计算）；2、建川公司、张富荣承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月21日，张富荣出具《欠款单》一份，内容为：“泉州浦西万达广场二期工程分包方张富荣欠钻机班组***工程款280000元。（大写：贰拾捌万元整）备注：在2016年4月21日应付人民币10万元整，在2016年4月30日前再付两万元，在2016年7月份之前如有进度款下来，应再支付五万元。在2016年8月份应付清全部余款。”张富荣在欠款人处签字、捺印。之后，张富荣支付***工程款12万元，尚欠16万元未支付。

另查明，张富荣于2015年11月17日与卢永强、李朋飞结算工资，并出具《泉州市万达广场二期桩基工程》，张富荣、卢永强、李朋飞、王瑞富在上面签字；与宋孝重于2016年1月24日、4月26日结算工资，并出具《工资决算单》四份及《泉州浦西万达广场二期桩基工程包工工资结算承诺书》一份，宋孝重在上面签字；于2016年2月15日、6月24日、8月29日向李光成支付受伤医疗费用及赔偿款。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建川公司将诉争工程违法分包给张富荣，因此建川公司应在欠付工程价款范围内对***承担责任。***为张富荣履行施工义务后，建川公司也应及时履行支付工程款的义务，根据***提供的《欠款单》，对***主张的总工程款为28万元的事实予以确认，***自认张富荣已支付12万元，请求支付尚欠工程款16万元，予以支持。《欠款单》中对工程款的支付时间和金额进行了确认，因其未按承诺时间和金额支付工程款，***据此主张逾期付款的利息损失，不违反法律规定。***主张支付自起诉之日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的逾期付款损失，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，依法调整为按照2016年9月1日至实际清偿之日止起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决：一、张富荣、建川公司应于判决生效之日起十日内共同向***支付工程款16万元及利息（自2016年9月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3548元，减半收取1774元，由张富荣、建川公司共同负担。

二审争议焦点为：建川公司应否承担共同付款责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。二审中建川公司主张万达浦西广场Ⅱ期的桩基础和基坑支护工程由其自行施工完成，未分包给任何其他单位或个人，也不存在所谓“桩基工程项目部”，并提供《中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司工程专业分包合同书》、中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司工程款支付凭证及从龙岩农村商业银行西陂支行打印的存款明细账、建川公司签发给沈兴伟的授权委托书、建川公司付款给沈兴伟的汇款凭证、建川公司农民工工资账单、徐家海等人签署的承诺书，主张万达浦西广场Ⅱ期的桩基础和基坑支护工程由该公司承包，该公司再授权沈兴伟负责，款项均支付给沈兴伟，再由他支付给工人。***对分包合同三性无异议，认为工程范围正好包括了其起诉的工程项目，可证明建川公司从中建二局承包了桩基础和基坑支护工程，而后违法分包给了无相应建筑资质的张富荣，张富荣又将部分工程分包给了***班组，张富荣拖欠工程款，建川公司理应承担连带付款责任。对中建二局的工程款支付凭证及建川公司的存款明细账，真实性无异议，但认为与本案无关。对授权委托书三性均有异议，系上诉人单方制作，无法确认其真实性，与本案也无关。对建川公司付款给沈兴伟的汇款凭证真实性无异议，但关联性有异议。对建川公司农民工工资账单的三性均有异议，认为是建川公司内部制作，即使是真实的，也不代表是完整的，不排除涉及***的相关账单未提交。徐家海等人签署的承诺书都是案外人签署的，其真实性无法确认，且与本案无关。本院认为，从当事人无异议的工程分包合同、银行账目可证实，建川公司确系自中建二局深圳分公司处分包了万达浦西广场Ⅱ期的桩基础和基坑支护工程，而其提供的持续近半年乃至一年的银行账目中，并无体现向***支付工程款或班组工人工资的内容。账目中仅体现支付一笔5万元给张富荣，如张确系工程的分包人，如此工程量的工程仅支付5万元是不合情理的，因此仅凭此笔付款即认定张富荣系诉争工程的分包人依据不足。为此，本院要求***进一步举证其所主张的建川公司违法将工程分包给张富荣，张富荣再分包部分工程给***的证据，其表示证据由建川公司、张富荣持有，其无法举证，但对建川公司持有相关证据亦未举证证明。据此，依法不能认定***所承建工程系源自建川公司。虽然张富荣签署的有关欠款凭证体现有建川公司等字样，但均系张富荣所书写，系其单方意思表示，对建川公司并无法律效力。有关工资决算单上虽写有建川公司万达二期桩基工程项目部名称，但并没有证据证明存在这一项目部，一审出庭作证的证人也只知有张富荣而不知有建川公司，故***要求建川公司承担共同付款责任缺乏依据。

综上，本院认为，***起诉主张建川公司在承包万达浦西广场Ⅱ期的桩基础和基坑支护工程后，将该工程又违法分包给张富荣，张富荣又分包给他，但其未能举证，建川公司也予以否认，且提供相应证据予以反驳，故***要求建川公司与张富荣共同承担工程款的偿付责任缺乏证据，不予支持。而张富荣在一审判决后虽提出上诉，但未预交上诉费也未到庭，故应视为其对原审判决中有关其的认定判决无异议，则其应承担工程款的偿付责任。综上，建川公司的上诉有理，应予支持，一审对于建川公司的责任认定有误，导致判决不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初8569号民事判决；

二、张富荣应于本判决生效后十日内支付***工程款16万元及并赔偿占用资金损失（自2016年9月1日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回***其他诉讼请求。

二审案件受理费3548元，由被上诉人***负担，一审案件受理费3548元，减半收取为1774元，由原审被告张富荣负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丰　兰

审　判　员　　郑泽阳

代理审判员　　吴钟毅

二〇一七年八月八日

书　记　员　　杨　扬

【附注】

一、适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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