某某、高密市华建建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2020）鲁07民终1593号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月19日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：***，高密醴泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：高密市华建建筑有限公司，住所地：高密市双羊镇驻地。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东明霞律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人高密市华建建筑有限公司（简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告华建公司支付拖欠的工程款190555.69元及利息；2、本案诉讼费由被告华建公司负担。 一审法院认定主要事实：2008年5月30日本案双方签订工程承包合同，约定***项目部承建山东吉祥置业集团有限公司（简称吉祥公司）高密吉祥密都苑C区4#楼（6#与8#楼由案外他人承建）工程，工程造价执行与建设单位签订的合同价格，华建公司按工程造价的5.5%收取管理费，每次拨款时扣回；施工过程中产生的一切开支及债权债务和经济纠纷，全部由***承担，与华建公司无关；因质量或安全及拖延工期等原因造成的奖罚和一切损失，由***享受和承担。该合同还约定了其他事项。 2008年6月15日华建公司与吉祥公司签订建设工程施工合同，约定华建公司的承包范围为吉祥密都苑4#楼土建装饰安装工程施工图范围内的全部内容，竣工日期为2008年12月30日。该施工合同华建公司的委托代理人***同时签字。 2008年8月22日吉祥公司与华建公司签订建筑工程施工合同补充条款，约定了工程结算标准和工程付款方式，约定的工程工期为2008年12月31日前竣工验收，约定工期违约责任为在正常条件下每拖期一天罚款2000元，约定的工程质量标准为优良，优良奖为2%，达不到优良罚款2%。 2009年5月7日吉祥公司又与华建公司签订4#楼保温工程施工合同。该合同***与华建公司签字盖章。 2011年6月11日潍坊市安信工程造价咨询服务有限公司出具潍坊安信审报字[2011]第005号工程审计报告，确认吉祥密都苑4#住宅楼工程审定金额为2313004.89元。该审计报告中采用的取费标准与建筑工程施工合同补充条款约定的结算标准一致。 2012年1月华建公司诉至法院，请求吉祥公司支付吉祥密都苑4#、6#、8#楼工程欠款1347127.75元及利息。吉祥公司辩称工程款未结清是因为华建公司施工质量未达到约定的优良标准以及工程工期延长，并反诉请求华建公司支付违约金及罚款共2147526.19元。后该案两方自愿达成协议：一、吉祥公司偿付华建公司工程款900000元，于2014年2月28日前付清；二、双方各自放弃其他诉讼请求。调解书生效后，华建公司分三次共收到吉祥公司执行款882000元，华建公司根据***施工的4#楼工程量向***支付263000元，最后一次付款时间为2015年3月16日。 华建公司共计支付***2122449元。***主张其施工价款应依前述工程审计报告计算，为2313004.89元，扣除已付2122449元，剩余的190555.89元华建公司应予支付。 另查明，本案双方认可***借用华建公司的资质承建吉祥密都苑4#楼工程。吉祥密都苑4#楼工程质量竣工验收记录中载明的工程质量为合格，竣工日期为2009年11月。本案审理过程中，***认可无证据证明自己的工程为优良工程。 一审法院认为，原告***借用被告华建公司资质承建高密吉祥密都苑C区4#楼土建装饰安装工程，该事实双方当事人没有异议，依法应予认定。华建公司针对吉祥密都苑C区4#、6#、8#楼工程欠款提起民事诉讼，吉祥公司对工程质量和工程工期提出抗辩并予反诉，吉祥密都苑4#楼约定的竣工日期为2008年12月31日，工程质量竣工验收记录载明的竣工日期为2009年11月，根据2008年8月22日吉祥公司与华建公司签订建筑工程施工合同补充条款中约定，每拖期一天应罚款2000元；同时工程质量竣工验收记录载明的工程质量为合格，***无证据证明其自己的工程为优良工程，根据合同约定未达到优良应罚款2%。上述两项罚款相加，对***的罚款金额已远远超过了其主张的未付工程款额。虽然***对建筑工程施工合同补充条款提出异议，但***对工程审计报告没有异议，工程审计报告中的取费标准完全与该补充条款的取费标准一致，也与双方在2008年5月30日签订的工程承包合同中约定的计价标准一致，故对***的异议不予采信。在华建公司与吉祥公司建设工程施工合同纠纷一案中，华建公司与吉祥公司达成调解协议追回欠款882000元，并于追回欠款后根据***的工程量支付263000元，在上述诉讼过程中华建公司因吉祥公司提出质量、工期等反诉请求而放弃部分本诉请求，华建公司所诉范围已包含了***本案所主张的诉讼请求范围，吉祥公司对华建公司的抗辩应当及于***，即华建公司享有就质量和工期等问题对***同等的抗辩权。华建公司对吉祥公司的诉讼、强制执行、向***及其他人分配执行款等行为较大限度地维护了***的权益，未对***利益造成损害。因此***要求华建公司支付工程款190555.69元的诉讼请求法院不予支持。 对于华建公司辩称的诉讼时效，华建公司于2015年3月16日最后一次向***付款后，***无证据证明向华建公司法定代表人催要过欠款，本案于2019年1月7日立案，已超过诉讼时效。综上，对于***要求华建公司支付工程款190555.69元及利息的诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回原告***的诉讼请求。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：华建公司与吉祥公司之间诉讼调解时***并不知情，该调解协议并非***的意思表示，对***不具有约束力。华建公司分配执行回款时，未说明分配原则和方案，一审认定***的本案诉讼请求已包含在前案的调解协议之中，没有事实依据。***本案主张的工程欠款，华建公司会计***经对账后出具了对账明细，载明欠款额为190555.69元，该工程欠款华建公司应予偿付。上述对账明细于2016年7月8日出具，***本案主张权利未超过诉讼时效。 华建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，***提交与华建公司会计***的通话录音一份，以证实***一审中提交的证据5即***出具的对账明细客观真实。华建公司对该录音证据不予认可。本院审查认为，录音证据涉及的证人***未到庭作证，本院对该录音证据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，***借用华建公司资质承建高密吉祥密都苑Ｃ区4＃楼工程，该事实本案双方没有异议，本院予以认定。***施工过程中，华建公司与吉祥公司签订建筑工程施工合同补充条款，对工程质量与工程工期违约责任等作出约定，该补充条款虽无***本人签字，但该补充条款对取费标准与工程质量的约定，与由***签字的2008年5月30日工程承包合同以及2018年6月15日建设工程施工合同的约定一致，同时***对后来的工程审计报告没有异议，工程审计报告采用的取费标准与补充条款约定的取费标准一致，应当认定***对补充条款知悉且认可，***现对补充条款提出异议本院不予采信。在案的工程质量竣工验收记录等证据，足以证明***施工的4＃楼工程质量未达到约定的优良标准、工程逾期完工近11个月，华建公司应承担相应的质量与工期责任，因***借用华建公司资质施工，该责任主要应由***承担。基于以上事实，华建公司与吉祥公司签署调解协议，***虽未对调解协议签字，但华建公司放弃部分诉讼请求属善意的调解追款行为，未损害资质借用人***的利益，该调解协议的约束力及于***，调解协议生效后华建公司及***均不能再向吉祥公司主张工程款权利。就本案双方借用资质的内部关系而言，华建公司分配执行回款时，扣除必要费用后***分得的款项与其所占施工比重基本相当，华建公司并未占有应归***所有的工程款，***请求华建公司支付剩余工程款，缺乏事实依据。故一审判决认定***的本案诉讼请求已包含在华建公司与吉祥公司的调解协议之中，该认定应无不当。对于***提交的对账明细，该对账明细如果真为华建公司会计***出具，其中并没有华建公司欠付***相应工程款债务的意思表示，也没有该债务应由华建公司偿付的意思表示，***依该对账明细主张权利，事实依据同样不足。因此，***本案诉讼请求事实依据不足，依法应予驳回。对于诉讼时效，因***本案实体权利事实依据不足，双方争议诉讼时效已无实质意义，本院无需再作认定。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4111元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年四月二十日 书记员王旭