绵阳某交通工程有限责任公司与绵阳市某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）川07民终40号 上诉人（原审原告）：绵阳某交通工程有限责任公司，住所地：四川省绵阳市高新区。 法定代表人：余某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***,四川弘风律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：绵阳市某建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区。 法定代表人：刘某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川若厉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川若厉律师事务所律师。 上诉人绵阳某交通工程有限责任公司（以下简称“某交通公司”）因与被上诉人绵阳市某建筑工程有限公司（以下简称“某建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2021）川0703民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人某交通公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某建筑公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某交通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付违约金115144.00元，并承担一审诉讼费1753元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决计算违约金的时间是错误的，违约金计算时间应从2018年2月20日起计算，一审判决认定违约金应从2019年2月4日起计算不当，少计算违约时间376天。上诉人与被上诉人签订的《交通变标线设置合同》约定“工程完工5日内验收，10日内支付全额工程款，承包方出具发票，...逾期不付，则按拖欠金额的日千分之三支付补偿金”;《交通标线施工合同》约定“工程完工5日内验收剩余工程量，承包方出具发票，发包方15日内支付全额工程款，…逾期不付，则按拖欠金额的日千分之三支付补偿金。”2017年7月对《交通变标线设置合同》的工程进行验收，并于2017年10月20日开具发票14869.8元，2018年2月2日对《交通标线施工合同》的工程进行验收，并于2018年2月5日开具了240301.38元的发票，按照上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人付清全部工程款的最晚时间为2018年2月20日，被上诉人2019年2月3日付款10000元，这是被上诉人在上诉人起诉前最后一次付款时间，一审判决从最后一次付款时间的次日其计算违约金没有任何事实依据，既违返合同约定，也缺乏法律依据。二、一审判决将违约金标准从每日万分之五调整为违约金每日万分之二是错误的。其理由是(一)合同约定的违约金是每日千分之三，是上诉人在起诉时主动将违约金调整为每日万分之五的。(二)一审判决认定每日万分之五的违约金违反法律规定是错误的，每日万分之五的逾期付款违约责任是合同的普遍约定，也并无法律规定逾期付款的违约责任不能达到每日万分之五，国务院《保障中小企业款项支付条例》2020年9月1日起施行，该条例规定“未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”，一审判决认定上诉人主张按每日万分之五计算违约金违反法律规定显然是错误的。(三)一审判决调整违约金缺乏法律依据。首先上诉人主张的逾期付款违约金按每日万分之五计算并不高，也不违反法律规定，不应进行调整。其次无法律规定人民法院可依职权直接调整违约金，一审法院无依职权调减的法律依据，即使违约金约定奇高，人民法院也是以一方当事人的请求进行调整，而本案被上诉人并未向人民法院提出调整违约金的请求，即使申请调整也不应得到支持。(四)违约金应为(195171.18×1180天×5÷10000)=115150.00元(起诉时少计算6元)，一审判决违约金从2019年2月4日起计算违反合同约定，缺乏事实依据和法律依据，判决违约金从每日万分之五调整为违约金每日万分之二缺乏事实依据和法律依据，望二审法院纠正一审错判。 某建筑公司辩称，一、一审认定事实和违约金计算基数错误。上诉人诉求涉及的宇发香江项目并非我方发包项目，双方也并未签署任何合同，根据谁主张谁举证原则，我方不负有支付该款项的义务，上诉人应予以返还。另根据我公司核实在2018年、2019年期间还委托昌泰公司、裕杰公司支付了工程款10855.14元，该部分款项在本案中应予以扣除。二、上诉人要求的违约金计算时间错误。根据双方签署的长虹干道交通标线施工合同显示，全部工程款支付前提是工程全部完工并验收，且开具发票后十五日，但据长虹干道项目路面改造维修工程竣工验收报告，可以看出案涉工程验收时间为2019年12月18日，故违约金起算时间也应为2020年1月3日。三、上诉人要求的违约金计算利率明显过高，应予以驳回。首先双方当事人并非《保障中小企业款项支付条例》中所规范的主体，因此不应适用该条例中关于逾期利息的规定；另外，本案上诉人实际损失仅仅为欠付工程款所产生的利息损失，根据合同法解释相关规定，上诉人应被支持的违约金不应超过当时全国银行间同业拆借中心公布的同期银行贷款利率的1.3倍，因此一审酌情调低有法律依据。 某交通公司向一审法院起诉请求：1.判令某建筑公司支付某交通公司工程款195171.18元；2.判令某建筑公司支付某交通公司违约金115144元[1180天*195171.18元*万分之五]；3.本案诉讼费由某建筑公司承担。诉讼中，某交通公司将第1项诉讼请求变更为：判令某建筑公司支付某交通公司工程款45171.18元。 一审法院认定事实：2016年12月29日，某建筑公司作为发包方与某交通公司作为承包方签订了《交通标线设置施工合同》，约定某交通公司承建某建筑公司位于绵阳游仙区老龙山道路标线设置工程，其中振动型热熔反光标线约181㎡，综合单价120元/㎡，普通型热熔反光标线约1900㎡，综合单价33元/㎡，工程完工5日内验收，10日内支付全额工程款，承包方出具发票。发包方应在约定的时间内验收和支付工程款，如逾期不付，则按拖欠金额的日千分之三支付补偿金。2017年7月1日，某交通公司提供《老龙山标线清单》，由***、***、***在清单上签名，某交通公司完成老龙山标线450.60㎡，金额为14869.80㎡。 2017年5月3日，某建筑公司作为发包方与某交通公司作为承包方签订了《交通标线施工合同》，约定某交通公司承建某建筑公司位于绵阳涪城区道路修补标线工程，道路标线单价33元/㎡，工程完工5日内验收剩余工程量，承包方出具发票，发包方15日内支付全额工程款。发包方应在约定的时间内验收和支付工程款，如逾期不付，则按拖欠金额的日千分之三支付补偿金。 2018年1月2日，某交通公司出具《宇发香江标线计量清单》，由***、***在清单上签名，某交通公司完成宇发香江标线168.855㎡。 2018年2月2日，某交通公司出具《长虹干道绵江路纪念碑至金柱园道路标线收方单》，由***、***、***在收方单上签名，某交通公司完成道路标线为7113㎡。 2020年10月22日，某交通公司向某建筑公司发出《律师函》，要求某建筑公司在收到律师函10日内支付尚欠工程款195171.18元。 2017年10月20日，某交通公司向某建筑公司开具了14869.80元的增值税发票；2018年2月5日，某交通公司向某建筑公司开具了240301.38元的增值税发票。2018年2月14日，某建筑公司支付某交通公司工程款50000元；2019年2月3日，某建筑公司支付某交通公司工程款10000元；2021年6月23日，某建筑公司支付某交通公司工程款150000元。2021年7月1日，某建筑公司支付某交通公司工程款45171.15元。某建筑公司共计支付某交通公司工程款255171.15元。 一审审理中，由于某建筑公司已支付某交通公司工程款，某交通公司要求某建筑公司支付违约金：以195171.18元为基数，从2018年2月20日起至起诉之日止按每日万分之五计算，之后的违约金不再主张。 一审法院认为，某建筑公司经一审法院传票传唤逾期未到庭应诉和提出答辩意见，亦未提供任何相关证据，一审法院视其放弃对某交通公司主张的诉讼请求和事实理由的反驳，由此而产生的不利法律后果由其自行承担。 某交通公司与某建筑公司签订《交通标线设置施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。某交通公司提供《老龙山标线清单》、《宇发香江标线计量清单》、《长虹干道绵江路纪念碑至金柱园道路标线收方单》，系其单方制作，清单上签字人员无法确认是否为某建筑公司员工，故上述结算单不能作为结算依据。某交通公司于2017年10月20日、2018年2月5日向某建筑公司出具增值税发票，但某交通公司并未提供某建筑公司收到增值税发票的依据。某交通公司出具增值税发票金额为255171.18元，后某建筑公司共计支付工程款255171.18元，故某建筑公司已全部支付某交通公司工程款。一审审理中，某交通公司要求某建筑公司以195171.18元为基数，从2018年2月20日起至起诉之日止按每日万分之五的标准支付违约金（起诉之后的违约金不再主张），但其主张时间2018年2月20日缺乏依据，一审法院不予采信。某建筑公司于2019年2月4日尚欠某交通公司工程款195171.18元，故某交通公司主张违约金的时间应从2019年2月4日起计算。虽然《交通标线设置施工合同》约定逾期支付款项违约金按日万分之五计算，但其标准已超过法律规定，应予以调整，一审法院支持未付款195171.18元的违约金按每日万分之二计算，即：以195171.18元为基数，从2019年2月4日起至起诉之日止（2021年5月24日）按每日万分之二标准计算，故违约金为30993.18元（195171.18元×794天×2÷10000）。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院遂判决：一、绵阳市某建筑工程有限公司在本判决生效后五日内支付绵阳某交通工程有限责任公司违约金30993.18元；二、驳回绵阳某交通工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1753元，由绵阳某交通工程有限责任公司负担1403元、绵阳市某建筑工程有限公司负担350元。 本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人提交两组证据：第一组证据为中国工商银行业务回单复印件2分，是四川昌泰公司与裕杰公司2018年8月31日及2019年2月18日向上诉人转账合计10855.14元，拟证明上述两公司受被上诉人委托向上诉人支付案涉工程款10855.14元，该部分款项应予品迭；第二组证据为四川正菱建设监督公司的监理通知单，就长虹大道道路提升改造单以及长虹干道项目竣工验收报告一份，拟证明上诉人施工的长虹干道标线工程在2018年3月1日仍存在问题，且发包人及我方最终对上诉人施工工程实际验收时间为2019年12月18日，根据双方的合同约定，违约金应从2020年1月3日起算。上诉人质证称，对第一组证据银行回单的证据三性有异议，业务回单上的附言载明的很清楚是游仙区2015-2017年安防工程建设项目与溪谷支路的工程，与被上诉人承包给我方的工程也没有关联性；工程结算后，被上诉人并未提异议，对我方开具的发票也无异议，且也支付了全部款项，表明是对金额的认可。对第二组证据，监理公司竣工验收报告，该验收报告是对被上诉人所承包工程的整体验收，不是对我方所施工的标线进行验收，故该证据不应当被采信。对上述证据本院认定如下：第一组证据，根据回单上附言载明的内容，无法确认该证据与本案具有关联性，而且被上诉人已经支付完毕案涉工程款，也未提起上诉，其在二审中对工程款本金提出的异议不属本案二审审理范围，对该证据不予采纳；第二组证据，本院认为，交通标线仅为道路改造工程的一部分，被上诉人主张以整体工程竣工验收的时间为案涉交通标线工程验收的时间，不予采纳。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为违约金起算时间及计算标准认定。 双方在合同中约定“工程完工5日内验收剩余工程量，承包方出具发票，发包方15日内支付全额工程款”。根据现有证据，上诉人于2018年2月5日出具完毕发票，故本案违约金应从2018年2月20日起计算。截止2018年2月20日被上诉人欠付上诉人案涉工程款205171.18元，上诉人主张本案违约金以195171.18元为基数，从2018年2月20日起计算至起诉之日止，系对自己权利的处分，本院予以支持。 关于违约金的计算标准。违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，但其基本属性是补偿性。本案中，当事人约定的日千分之三及上诉人起诉时主张日万分之五的违约金均过高，在被上诉人一审缺席未答辩的情况下，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的精神，结合本案实际情况，同时考虑公平原则和诚实信用原则，调整本案违约金计算标准为每日万分之二，并无不当，本院予以维持。故本案违约金应为：以195171.18元为基数，从2018年2月20日起至起诉之日止（2021年5月24日）按每日万分之二标准计算，违约金为46060.40元（195171.18元×1180天×2÷10000）。 综上所述，绵阳某交通工程有限责任公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院(2021）川0703民初4112号民事判决； 二、绵阳市某建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付绵阳某交通工程有限责任公司违约金46060.40元元； 三、驳回绵阳某交通工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1753元，由绵阳某交通工程有限责任公司负担1403元，绵阳市某建筑工程有限公司负担350元；二审案件受理费1904元，由绵阳某交通工程有限责任公司负担1704元，绵阳市某建筑工程有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年一月二十六日 书记员***