白城长营集团路桥有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2020）吉03民终643号

上诉人（原审被告、反诉人）：***，男，1967年5月1日生，满族，个体，住伊通满族自治县福安街道新立村六组。

委托诉讼代理人：李依泽，辽宁通图律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被反诉人）：***，男，1985年12月3日生，汉族，个体，现住梨树县金山乡长岭子村五组。

委托诉讼代理人：安玉宝，吉林辅民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐启昌，吉林辅民律师事务所律师。

原审被告：白城长营集团路桥有限公司，地址：白城市胜利西路633号

法定代表人：孟青华。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告白城长营集团路桥有限公司（以下简称长营公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2019）吉0323民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、改判驳回***的诉讼请求；改判***赔偿上诉人材料损失款523,160元（及利息）二、诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定案涉工程的运输、监工、管理等环节均由上诉人指派的人员负责是错误的。上诉人与***的合同约定，***负责搅拌、运输及摊铺混凝土。上诉人只负责将原材料运输至混凝土搅拌站，上诉人既不负责混凝土的搅拌，也不负责将搅拌好的混凝土运送至摊铺地点。再者，一审上诉人提交的相关部门的基础路面的验收证据，证明上诉人交给***的是平整完毕的土地，***并没有证据能证明交给其施工的路面凹凸不平。综合一审的证据，案涉工程应用混凝土9541.52m（9041.52m'＋500m），但实际***使用混凝土11063m，***浪费了混凝土1521.48m。案涉工程全部工程款才67万元，浪费就达到了52万余元。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款225，000元并支付自2017年7月17日工程竣工之日起至起诉之日逾期付款利息27，000元；3、诉讼费由被告承担。

***向一审法院反诉请求：1.要求***赔偿材料款523,160元并依法承担***起诉后的利息；2.反诉费由***负担。

一审法院认定事实：2017年4月17日，被告长营公司与发包人伊通县高标准基本农田指挥部签订《伊通满族自治县2016年高标准农田建设项目工程施工合同》，承包项目为07标段灌溉与排水工程、田间路工程，合同价款6，021，811元，工程地点为马鞍镇铁炉村、富强村，开工日期2017年3月30日，竣工日期为2017年6月30日。2017年4月25日，长营公司与***签订《工程项目施工责任承包合同》，长营公司将2016年高标准农田建设项目07标段全部施工任务承包给***，工程价款6，021，811元。2017年4月28日，***与***签订《工程合同》，合同载明：“发包方：***。承包方：***、李洪涛。按照《中华人民共和国经济合同法》和《建设安装承包合同条例》及有关规定，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方协商同意签订本合同。一、工程名称：高标准农田项目（田间路）。二、工程地点：马安镇、富强村、铁炉村。1、工程承包项目：全程约40000㎡，以实际测量为准，厚度20公分。2、承包方式：清包工方式。3、工程造价：每平方米14元，另加10，000元运输费。三、甲方的权利和义务：甲方负责提供施工场地、水、电、施工材料，确保材料及时供应到现场，如有耽误，按实际给乙方进行赔偿。现场派监管人员现场监督、当时验收，如有不合格处要求乙方当时处理，如乙方不予服从，甲方可以另乙方停止施工，并有权利解除合同。确保路基宽度及压实度。四、乙方的权利和义务。乙方负责整体施工的机械设备、搅拌、混凝土运输、摊铺、振捣、抹光、路面切缝、养护，确保施工质量，并服从甲方的要求进行施工，现场发现问题及时与甲方沟通，协商后在进行施工。乙方应合理使用施工材料，如有造成材料浪费，按价赔偿。五、付款方式：每独立段完工后，按承包价付清此段全部工程款。六、安全意识：乙方必须安全施工，并派人专人现场巡查、维护、保养，确保现场施工无安全隐患，发生一切安全事故由乙方负责。此合同一式两份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方签字后生效”。签订合同后***开始进行混凝土浇筑施工，工程所用水泥由***提供，***雇佣王霜飞、李江辉、高峰等人负责监工、收料等工作。现案涉工程已经全部验收合格并交付使用。

一审法院认为，各方就承担工程款清偿责任、工程款数额及逾期付款利息、浪费材料款问题存在争议。根据庭审查明事实，原审法院评判如下：一、关于案涉工程款清偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，被告长营公司将案涉全部工程承包给不具备相应资质条件的***，违背了法律的强制性规定，因此，被告长营公司与***签订的《工程项目承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告长营公司将承包的高标准农田建设项目（07标段灌溉与排水工程、田间路工程）全部转包给***个人，***又将案涉部分工程承包给***实际施工。***、***不具有相应的资质进而承包工程虽然不符合法律规定，但***履行施工合同的内容并不违法，且案涉工程已投入使用并验收合格，故***主张***支付拖欠工程款的诉讼请求符合法律规定，原审法院应予支持。被告长营公司将案涉全部工程发包给不具备相应资质条件的***是导致合同无效的主要原因，被告长营公司存在明显过错，被告长营公司在中标案涉工程后即将工程全部承包给应***，被告长营公司的该行为符合发包人的发包工程的情况，故结合合同无效的原因及兼顾公平原则，被告长营公司就拖欠的工程款应承担连带清偿责任。二、关于拖欠工程款数额及逾期付款利息问题。根据庭审查明事实，双方就案涉工程全部工程款670，000元及***已经支付的445，000元均无异议，原审法院予以确认，故***仍应当继续支付拖欠***的剩余工程款225，000元。双方就工程款支付时间及逾期付款利息并无明确约定，故对于***提出的支付逾期利息主张，原审法院不予支持。三、关于浪费材料款问题。***主张***赔偿浪费的材料款523，160元并依法承担***起诉后的利息。经庭审查明事实，全部案涉工程的采购、用料、运输、检验、监工、管理等环节均由***指派的工作人员负责，***仅负责清包混凝土浇筑施工。同时在个别路段需要加厚施工需要时，***也是完全按照***指挥进行施工，而且在出现因个别路段路基不平可能导致用料过多时，***及时履行了通知义务，***作为整个工程的实际承包人应当对工程用料和工程质量负责，***对路基状况知情但未采取任何整改措施，虽个别路段出现过厚情况进而导致混凝土实际用量超过设计用量，但经验收部门最终验收合格也说明***的施工符合工程质量要求，***应当对浇筑工程用料过多承担责任，***未提供确凿证据证明***在整个清包工过程中有浪费材料情况，故***主张***浪费材料并要求赔偿材料款523，160元并承担利息的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）***自判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***工程款225，000元。二、被告（反诉第三人）白城长营集团路桥有限公司对上述工程款承担连带偿还责任。三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）***的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2,673元，由***负担；反诉受理费4,516元，由***负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***与***虽然约定“乙方（***）应合理使用施工材料，如有造成材料浪费，按价赔偿。”但对于施工材料的使用何为合理，何为浪费并没有明确的约定。因此，应通过一般生活经验予以判断。在二审中，***自认没有证据证明***存在将施工材料挪作他用以及因施工材料的错误调和或搅拌而导致无法使用的情况。同时，因***与***约定“甲方（***）现场派监管人员现场监督、当时验收”，故在***的施工结果已经验收合格的情况下，应认定***对施工材料予以了合理使用。对于***主张施工材料实际用量多于预算用量的事实可能存在多种因素，不能就此认定为浪费。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,189元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 刘伟杰

审判员 王玉川

审判员 赵文涛

二〇二〇年六月二十四日

书记员 张　航