某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2024）内07民终2046号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月7日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古彩桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月16日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古松川律师事务所律师。 原审被告：内蒙古万润建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区欧洲假日A区E1号楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原审被告：中国铁塔股份有限公司呼伦贝尔市分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区奋斗镇上东城商住小区17号楼6-8层。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 原审被告：***，男，1979年12月9日出生，汉族，无固定职业，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告内蒙古万润建筑安装有限责任公司（以下简称万润公司）、中国铁塔股份有限公司呼伦贝尔市分公司（以下简称铁塔呼伦贝尔公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2024）内0721民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人***对***的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定案涉工程是***转包给***，双方之间存在建设工程施工合同关系，该认定属事实查证不清，认定事实错误。***与***是合作关系，2016年***牵头承包了赤峰高州建筑有限公司承建的呼伦贝尔铁塔项目中的十八个基站，***以***的名义进行了部分施工（八个基站），***收到工程款后，扣除该工程的管理费后应向***支付工程款588591.7元。2017年，***牵头承包万润公司承建的呼伦贝尔铁塔项目，***以***的名义对案涉工程进行了施工，扣除管理费和税金后，***应给付***工程款269213.17元，上述事实证实双方之间存在合作关系，双方基于合作关系所发生的施工款项应经双方对账后予以结算，一审判决认定双方之间是转包的建设工程施工合同关系，从而判决由***仅就案涉工程支付工程款，属认定事实错误。二、***不欠付***任何款项，不应向***支付工程款。***与***于2016年合作承包施工工程，以任意一方的名义承包工程后，由名义承包人负责与发包方结算工程款、收取工程款，而在案证据能够证实2016年***牵头承包的赤峰高州建筑有限公司承建的呼伦贝尔铁塔项目中由***、***分别对八个基站进行施工，由***结算后，根据***的施工工程量给付工程款，扣除该工程的管理费后应向***付款588591.17元，而***仅向***支付了482690元，尚欠105901.7元未付。2017年，***牵头承包案涉五个工程，***以***的名义进行了施工，扣除管理费和税金后，***应给付***269213.17元，***已支付176373.68元，尚欠92839元，结合***欠付***的105901.7元，***不欠付***，一审判决将二人合作关系认定为施工转包关系，分别计算属认定事实错误。三、一审判决未认定管理费10%，税金3%是错误的，否认双方之间的债务抵销是错误的。一审判决以***向***发送微信记录后，***未回应而否定涉案工程管理费10%，税金3%是错误的，根据双方的交易习惯，转包到的工程均存在管理费和相应税金，***发送的内容***并未反驳，且无其他证据证明双方之间还存在其他计算方式。一审判决以微信的时间节点否定了抵销的事实，属认定事实错误，抵销的节点应根据双方互负债务的履行时间，根据在案证据，***欠付***工程款在先，***应支付工程款在后，所以***就***欠付的金额主张抵销符合法律规定，且双方之间还存在合作关系，双方应在合作完成后，对整体合作项目进行结算，而不应对其中某一部分单独计算，所以一审判决否定双方之间的抵销，属认定事实错误，适用法律错误。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***与***不存在合作关系，其主张的抵销不符合民法典的相关规定。请求驳回上诉人***的上诉请求。审定的总工程款中有漏项，***将另行主张。 万润公司述称，坚持一审答辩意见。 铁塔呼伦贝尔公司述称，坚持一审答辩意见。 ***述称，坚持一审答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付修建铁塔基础土建工程款221608.31元，并自起诉之日起按一年期贷款市场报价利率四倍支付利息至付清时止；2.三被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***放弃对铁塔呼伦贝尔公司的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年4月25日，万润公司中标中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司2017铁塔土建施工项目。2017年5月17日，内蒙古自治区铁塔分公司（甲方）与万润公司（乙方）签订《中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司2017年铁塔土建施工集中招标项目框架协议》，约定乙方为铁塔内蒙古分公司2017年铁塔土建施工集中招标的供应商，在合同生效后的一年期限内，按照本协议约定的条件和具体订单要求，承担具体通信工程的工程建设施工工作，施工地点、具体区域、份额、施工报价详见附件七“中标通知书”，施工范围为新建及改造铁塔土建机房（柜），包括新建及改造基站塔基、建筑工程、地线引接等模块化内容，具体工作详见附件八。就乙方承担具体项目施工事宜，乙方须按本协议约定以及甲方或下属机构要求与具体项目的业主另行签订订单。上述框架协议签订后，铁塔呼伦贝尔公司就呼伦贝尔区域内施工项目与万润公司陆续签订施工订单，项目名称具体包括中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司2017年移动二次内蒙古呼伦贝尔市阿荣旗金边堡村改造铁塔项目、中国铁塔内蒙古分公司呼伦贝尔市2017年阿荣旗永乐村新建铁塔项目、中国铁塔内蒙古分公司呼伦贝尔市2018呼伦贝尔市阿荣旗新区5新建铁塔项目、中国铁塔内蒙古分公司呼伦贝尔市2017年阿荣旗农村新建24新建铁塔项目、中国铁塔内蒙古分公司呼伦贝尔市2017年绥满高速38号站新建铁塔项目，万润公司将上述工程转包给***，***又转包给***，***再次转包给***。上述工程施工结束后，分别于2017年7月7日、2018年3月28日、2019年1月18日验收完毕。经审计，绥满高速38号站编号尾号0061土建机房审定金额为27832.63元、绥满高速38号站编号尾号0061塔基建设审定金额为58827.25元、阿荣旗农村新建24新建铁塔项目0063土建机房审定金额为14318.33元、阿荣旗农村新建24新建铁塔项目0063塔基建设审定金额为53953.46元、阿荣旗永乐村新建铁塔项目0333塔基建设及土建机房两项审定金额为68408.3元、阿荣旗新区五新建铁塔项目01460塔基建设及土建机房两项审定金额为82927.2元、阿荣旗金边堡村审批单改造铁塔项目3173.51元，合计工程总价款为309440.68元。***给付***工程款156373.68元，包括2017年8月18日通过银行转账方式向***妻子***付款2000元、2017年8月24日通过银行转账方式向***妻子***付款2000元、2017年10月30日通过银行转账方式向***妻子***付款2000元、2018年2月14日通过银行转账方式向***妻子***付款140373.68元、2019年4月14日通过银行转账方式向***妻子***付款10000元。 一审法院认为，上述事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用民法典施行前的法律规定。本案中，***与***虽未签订书面施工协议，但***认可将涉案工程转包给***实际施工，因此，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。***作为承包方未取得建筑企业施工资质，双方之间形成的事实合同关系违反法律法规的禁止性规定，应属无效。现***已实际施工完毕并交付使用，该工程成果已无返还必要，故应由***折价补偿。关于工程价款，双方均认可应以工程审计定案表载明的金额为准即309440.68元，但应扣减管理费及税金。而上述两项费用的扣减比例，***虽提交了与***的微信聊天记录，但该记录中仅记载***“管理费10%、税金3%，张总联系电话188××******”的内容，***并未回应，且该记录的发生时间为2018年2月14日，系工程竣工后，不足以证明双方在合同成立时或履行中对此达成合意，对此应承担举证不利的后果。庭审中，***自认该部分比例分别应按5%、3%计算，经核算金额为24755.25元，扣减该部分金额及已付款156373.68元后，***尚应支付工程款128311.75元。***主张上述已付款中的16000元系双方其他往来款项，以及管理费、税金已支付给***，但未能提供有效证据加以佐证，亦未能作出合理说明，应承担举证不能的不利后果。***主张的管理费、税金已于2017年11月15日转账付给***30000元，因二人在不同时间存在多笔往来，该笔款项并未标注付款用途，且与***自认的管理费、税金计算比例所得金额不一致，因此该部分主张无依据，不予采纳。对***请求的超出部分，不予支持。关于利息，双方对此虽未明确予以约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条规定，系法定孳息，依法应按一年期贷款市场报价利率计息，其请求按该标准的四倍计算，无事实及法律依据，对超出部分，不予支持。关于利息的起算日期，双方未明确约定付款时间，但该工程已实际交付使用，应以交付日作为付款时间，现***主张自起诉日即2024年3月4日起算，不违反法律规定，予以支持。关于***提出抵销的辩解，抵销权行使的条件是双方存在债权债务，且提出抵销的一方所享有的主动债权的履行期限届至。本案中，***提出与***存在其他工程施工合同关系，***对此予以否认，即便是该合同关系成立，双方对价款亦未进行结算，不符合履行期限届至的抵销权行使条件，因此，其辩解无依据，不予采纳。关于铁塔呼伦贝尔公司、万润公司、***是否应承担责任，***作为实际施工人，其合同相对方是***，只能向与其有合同关系的承包人主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，其也可以突破合同相对性向发包人主张权利，庭审中，***自愿放弃对发包人铁塔呼伦贝尔公司的请求，是其对自身权利的自由行使，不违反法律规定，一审法院予以准许。***未能提交有效证据证实万润公司、***、***之间存在尚欠工程款的事实，其要求万润公司、***承担责任的主张，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十五条之规定，判决：一、***于判决生效后三日内支付***工程款128311.75元，并以128311.75元为基数按一年期贷款市场报价利率计算支付自2024年3月4日起至工程款付清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4624.12元，由***负担1757.88元，由***负担2866.24元。 本院二审期间，***提交第一组证据：2016年中国铁塔呼伦贝尔市分公司铁塔项目工程的牙克石物流园区小区、牙克石杜鹃小区南11、牙克石铁路立交桥、鄂温克旗伊敏镇翻斗连村、鄂伦春宾馆、鄂伦春大杨树面粉厂、额尔古纳莫尔道嘎地方政府7处铁塔基站施工图纸及海拉尔梅园小区新建铁塔项目机房施工图，证明***与***系合作关系，并非转包关系，***是上述8个基站的实际施工人。***质证称，该证据非新证据，不能证明双方是合作关系，且与本案无关联。图纸的真实性无法确认，证据的形式要件不合法，对该组证据不认可。铁塔呼伦贝尔公司认可该组证据的真实性，对证明目的不予质证。万润公司与***未发表质证意见。本院认证，对该组证据的真实性予以确认，但该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 ***提交第二组证据：工资收条，证明***就其施工的8个基站向工人支付工资，***是实际施工人，与***是合作关系。***质证称，不认可该组证据，无法确认收条的真实性，与本案无关联，无法证明合作关系。万润公司、铁塔呼伦贝尔公司、***未发表质证意见。本院认证，对该组证据的真实性予以确认，但该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 ***提交一组证据：录音光盘附文字材料，证明双方不存在合作关系，是***将工程转包给***。***质证称，认可录音证据的真实性，不认可证明目的，材料中第四页***陈述“咱们哥们这两年在海拉尔弄一回”证明双方之间存在合作关系，第二页***陈述“你把活包给我了”并非是转包的意思，是双方合作分别对承揽的基站进行施工。万润公司、铁塔呼伦贝尔公司、***未发表质证意见。本院认证，本院对该组证据的真实性予以确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：***与***之间是否为合作关系，***是否应向***支付工程款。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律规定。经查，案涉工程系万润公司承建，万润公司将案涉工程转包给***，***又转包给***，***再次转包给***，***主张其与***之间是合作关系，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对其主张双方是合作关系的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***、***不具备建筑资质，二人之间的转包行为无效，但案涉工程已竣工验收并完成审计，***作为案涉工程的实际施工人，***应向其支付工程款。关于***主张抵销的问题，根据债务抵销的相关法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，本案中，***主张2016年的工程款***尚未结清，***主张该款项已经结清，双方是否互负债务存在争议，本院对其主张抵销的上诉请求不予支持，且如案外工程存在未付工程款，***可另行主张。综上，一审法院判令***支付***工程款并无不当。关于管理费和税金的问题，双方对管理费的约定因违法转包而无效，***亦未实际参与施工，故本院对***请求按照10%扣减管理费的主张不予支持。一审判决按5%比例扣减管理费虽有不妥，但因***未对管理费提出上诉，故本院对此予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2866.24元，由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十七日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。