某某与常州凯联岩土工程有限公司养老保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终1068号

上诉人（原审被告）常州凯联岩土工程有限公司，住所地常州市金坛区东环一路**。

法定代表人于秋阳，该公司总经理。

委托代理人蒋长卿，江苏剑群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人王俊，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。

上诉人常州凯联岩土工程有限公司（以下简称凯联公司）与被上诉人***养老保险待遇纠纷一案，因凯联公司不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第2907号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审情况：

原审原告***诉称，我自1979年即到凯联公司上班，双方一直未签订劳动合同，也一直未为我缴纳社保，直到2002年，双方才签订聘用合同。现诉至法院请求判令：1、要求凯联公司按规定标准赔偿我自2010年6月11日至2015年8月31日止的退休工资损失，自2015年9月1日起按规定标准按月支付我退休工资；2、本案诉讼费由凯联公司承担。

原审被告凯联公司辩称，***诉称不实，我公司设立时间是2005年5月12日，***到我公司工作的时间也是在我公司设立之后，故***所称1979年到我公司上班与事实不符，从***到我公司上班至其达到退休年龄其工作的时间仅为5年，即使补偿，也只能补偿期间为5年的养老保险待遇损失；***达到退休年龄后双方之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系。综上，请求法院驳回***的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2005年5月12日，金坛市金石岩土工程有限公司设立，该公司于2010年6月21日将企业名称变更为凯联公司。凯联公司设立后，***至凯联公司处从事勘察劳务工作并于2014年1月1日、2015年1月1日双方签订了2份期限1年的聘用合同，其中约定***从事勘察劳务工作，工资实行计件工资。2015年9月9日，凯联公司向***发出《关于解除（终止）聘用关系的通知》，通知***因其年龄原因解除自2015年1月1日至2015年12月31日的聘用合同，公司将按规定给你相应补贴，收到本通知后3日内来公司办理解除合同关系的相应补贴并办理离职手续事宜。***于2015年8月20日向金坛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出不予受理案件通知书，***遂诉至法院。

原审法院另查明，凯联公司未为***办理社会养老保险。2014年度金坛市在岗职工年平均工资为56179元。诉讼中，***将诉讼请求变更为：要求凯联公司自2005年5月12日至2015年9月止的养老保险待遇44866.5元（4273元／月×10.5个月）

上述事实有双方当事人陈述、书证等在卷佐证。

原审法院经审理认为，用人单位应当按照相关法律、法规及有关劳动保险政策为劳动者缴纳各项保险。根据相关法律规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案凯联公司、***双方争议焦点为：***达到法定退休年龄之后，能否适用劳动法的相关规定，享受劳动者待遇。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，《劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者达法定退休年龄时自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。本案中，***于2005年5月到凯联公司处工作，2010年6月11日达到法定退休年龄，在此之后凯联公司、***签订2份聘用合同，此类合同约定的双方权利义务内容来看与一般劳动合同无异，表明双方均有继续履行原劳动合同的意思表示，***也一直工作至2015年9月，并且***未享受职工退休后的养老保险待遇，故法院确认自2010年6月11日至2015年9月凯联公司、***之间为劳动关系，在此期间，凯联公司、***应按劳动法律关系享受并履行各自的权利义务。凯联公司未为***交纳养老保险，致***达到退休年龄后不能享受职工退休后的养老保险待遇，***主张相关损失应予支持，自2005年5月至2015年9月应按10年计算，故***的养老保险待遇损失为42730元【金坛地区在岗职工平均月工资为4682元（56179元÷12个月），***在本案中主张按月工资4273元计算】。据此，原审法院依照《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：常州凯联岩土工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付***养老保险赔偿款42730元。案件受理费10元，由常州凯联岩土工程有限公司负担（案件受理费***已预交，凯联公司于本判决生效之日起10日内迳付***）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人凯联公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律错误，应予撤销。省高院的相关指导意见是基于劳动合同法的立法目的而形成的，具有司法审判实践指导意义，可以在江苏省范围内普遍适用并具体应用。但原审判决说理部分所援引的内容仅为学理性理解，二者的效力层次明显不可同日而语。原审判决置指导意见而不顾，将本应按雇佣关系处理的用工关系认定为劳动关系，明显有悖于劳动合同法的立法精神。因此，即便被上诉人主张的养老保险待遇赔偿未超过法定仲裁时效期间，被上诉人也只能获得2005年5月至2010年6月其达到法定退休年龄期间的养老待遇赔偿。二、上诉人有新证据证明被上诉人在2005年5月用工时，无法参加养老保险，对此上诉人也予以相应的补偿。根据上诉人提供的保险补偿证据，可以证实被上诉人在2005年5月被上诉人用工后，因其之前未参加养老保险，而被上诉人自己又无法补缴此前的养老保险金，故上诉人无法为其参加养老保险、缴纳用工后的养老保险金。为此，上诉人按150元/月向被上诉人支付了养老保险补偿。假定被上诉人能依法获得2005年5月至2010年6月期间的养老保险待遇赔偿，该部分补偿也依法应予扣除。综上，请求二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***在答辩期内未提交答辩状，二审中辩称，原审判决认定事实清楚，请求维持。

双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中，上诉人凯联公司向本院提交2007-2011年5年期间年度工资发放明细表，证实上诉人支付被上诉人工资中已经向被上诉人每月支付保险补贴150元。如第一张2007年工资第四个是***，第5页中金坛市金石岩土工程公司未交养老保险人员补贴（1-4月份），其中***600元，即每月150元补四个月600元，每月是打到工资卡中。到5月份的工资单中就有150元的，都是银行打卡的，当时手续是做得比较粗糙。被上诉人***经质证认为，这个证据均由上诉人单方制作，没有我们被上诉人签字，对其真实性有异议。制作的都是工资发放表、工资发放明细表或工资结算单，上面的数字是代表上诉人发给被上诉人的工资，和上诉人所称的以工资的形式补发的养老保险费不符。本院认为，凯联公司提交的上述工资单中虽有发放工资数额的记载，但没有明确记载为养老保险补贴的内容，也无***的签字认可，不能依据上述工资单认定凯联公司主张的自2007年至2011年期间凯联公司每月向***发放150元养老保险补贴的事实，故上述证据不能作为本案二审认定案件事实的新的证据采信。本案二审查明的案件事实与原审判决相一致。

本院认为，上诉人凯联公司上诉主张2010年6月后即***年满60周岁后其与***之间系雇佣关系而非劳动关系，凯联公司2005年5月至2010年6月间已向***每月支付养老保险补贴150元，故***的诉讼请求应予驳回，即使须赔偿***养老保险待遇，则只能计算至2010年6月并应扣除已支付的养老保险补贴。劳动者年满60周岁在用人单位工作，如果未订立书面劳动合同的，双方之间按雇佣关系处理，但本案中，***年满60周岁后在凯联公司继续工作，双方之间订有书面劳动合同，法律对于男性劳动者年满60周岁退休的规定是赋予劳动者享有退休的权利，而非规定劳动者超过60周岁就不能与用人单位建立劳动关系，故原审判决认定的***与凯联公司之间的劳动合同关系期间并据此计算***的养老保险待遇正确。至于凯联公司所称其已每月按150元标准向***支付养老保险补贴，因无证据证明，本院不予采信。

综上所述，上诉人凯联公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人凯联公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　段若鹏

审　判　员　　罗希夷

代理审判员　　周韵琪

二〇一六年六月八日

书　记　员　　陈　娟