某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终883号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1986年5月29日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1983年9月4日出生，住蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：胡雅珺，安徽戴文祥律师事务所律师。

原审被告：福建达宇景观建设集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海滨城翡翠园翠荣街61号，统一社会信用代码91350500751353165M。

法定代表人：江显荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江**，福建尚民律师事务所律师。

原审被告：安徽省烟草公司蚌埠市公司，住所地蚌埠市华光大道978号，统一社会信用代码913403007139918288。

法定代表人：江南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘勇，该公司办公室副主任。

委托诉讼代理人：王信，该公司律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建达宇景观建设集团有限公司（以下简称福建达宇）、安徽省烟草公司蚌埠市公司（以下简称烟草蚌埠市公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1.一审认定已付工程款为1338194元与事实不符，应予调整。一审中***所举的证据可以证实***通过银行转账方式向其支付的工程款为996400元，另，***还从***处领取白酒3600元。2019年10月9日***在蚌埠市劳动保障监察大队的约谈记录中也自认已收到工程款为1000000元，亦能印证上述事实。此后，就案涉工程拖欠农民工工资问题，福建达宇代***向蚌埠高新区农民工工资监管账户转账230400元与107794元，至此已支付的工程款应为1338194元，未支付的工程款应为231383.81元。2.***未向***开具发票，税款损失应从剩余工程款中予以扣除。国务院《增值税暂行条例》第21条规定:“纳税人销售货物或者应税劳务,应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票,并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”。财政部《发票管理办法》第19条规定:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。”根据上述条文可知,由收款方向付款方开具并交付增值税发票是收款方也就是本案中***的法定义务。案涉合同对开票义务未做约定,即应按法律规定由实际施工人承担开票义务。建设工程类增值税发票进项抵扣税率为9%,按案涉工程价款1569577.81元计算出的进项税额为141262元,因***未开具发票,该部分的进项税额应由***承担。综上,原审判决与事实不符,请求二审法院撤销原审判决,依法改判或发回重审。

***辩称，***的上诉理由不能成立，一审判决对工程款金额和相关事实认定是正确的。***主张的3600元酒款不是事实，在劳动保障监察大队***所说的1000000元仅是大致的数额，当时并没有核对汇款记录，实际转账金额是996400元。福建达宇代付的款项中有9144元是***预先代缴的税款与本案欠款没有关系，福建达宇出具的承诺函可以证实该节事实。***主张由***承担税款没有事实和法律依据，双方在合同中没有约定税款的负担，***不应当承担税款。

福建达宇述称，一审判决正确。

烟草蚌埠市公司述称，1.关于福建达宇、***、***之间的工程分包、转包的事实，违反了原《中华人民共和国合同法》第272条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，关于严禁建设工程违法分包、转包之规定，本案中建设工程发包方是烟草公司，合同的相对人是福建达宇，***无法证明其为实际施工人；2.烟草蚌埠市公司分别于2017年5月31日、2020年4月16日向福建达宇支付了工程款2097426.77元、268946.03元，于2018年5月31日退还其履约保证金262180元，于2020年5月26日支付工程尾款124532.67元，其中包含代扣审计费450.65元，至此我方按照合同约定全面履行了及时给付工程款并退还履约保证金的义务，未欠付任何工程款。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、福建达宇立即向***支付拖欠的工程款244127.81元及逾期付款利息暂计22689元（自2019年5月18日竣工两年质保期后起按年利率6%计算至付清之日），烟草蚌埠市公司承担连带责任；2.由***、福建达宇、烟草蚌埠市公司承担本案诉讼费用。

***向一审法院反诉请求：1.判令***赔偿***税费损失140400元；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2017年3月福建达宇承建了位于蚌埠市高新技术产业开发区的烟草蚌埠市公司卷烟物流配送中心室外配套工程，后福建达宇将该工程转包给***，***又将该工程转包给***负责施工，并与***签订了《福建达宇广场承包合同》，约定由***承包卷烟物流配送中心西南侧小车停车场、东侧货车停车场、联合工房北侧东侧的物流广场，合同价为1587600元，综合验收合格后支付合同价的95%，剩余尾款作为保证金，到期后返还，并约定工程总量以业主决算工程量为准，按照烟草蚌埠市公司结算审核报告合同金额2491393.35元，下浮37%，合同价为1569577.81元。***组织工人施工并完成了上述全部工程，至2017年7月***实际支付了90万元工程款。后经多次催要并向蚌埠市高新区劳动监察大队投诉，福建达宇和***又支付了工人工资和部分工程款合计425450元。按照烟草蚌埠市公司合同审定结算金额计算，尚欠244127.81元工程款未付。***对该欠款予以认可，但认为支付工程款***应开具增值税发票，赔偿税费损失140400元。

一审法院认为，***作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，因此***与***签订的《福建达宇广场承包合同》，应属无效。***虽不具备承包建设工程的相应资质，其作为案涉工程的实际施工人有权参照约定主张支付工程价款及逾期付款利息。对于葛类以诉请利息自2019年5月18日竣工两年质保期后起按年利率6%计算至付清之日，因双方未约定利息，应按照2019年5月18日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于福建达宇是否应当对***所拖欠的工程款承担共同给付责任，以及烟草蚌埠市公司对***所拖欠的工程款承担连带责任，因无事实和法律依据，法院不予支持。***的反诉与本诉不属于同一法律关系，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、***于判决生效后十日内一次性支付给***所欠工程款244127.81元及利息（利息以244127.81元为基数自2019年5月18日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回***的反诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6121元，减半收取3060.5元，由***负担。反诉案件受理费3108元，减半收取1554元，由***负担。

二审中，当事人均未提供新证据。***对一审认定的已支付工程款、欠付工程款的金额有异议，对其他事实没有异议；***、福建达宇、烟草蚌埠市公司对一审认定的事实均没有异议。对当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认。

本院认为，案涉《福建达宇广场承包合同》因承包人***无建筑施工资质承包工程，违反我国相关法律的强制性规定，该合同应属无效，但案涉工程经验收合格，***有权参照约定主张工程价款。

关于已付工程款的具体金额。本院认为，***虽提出在银行转账之外，***从其处拿走价值3600元的白酒，但其并未就此举证证明，且***亦不予以认可，故应由***承担举证不能的不利后果。关于福建达宇公司代付款的具体金额。在案证据显示福建达宇于2020年4月27日、2020年6月24日分别向蚌埠高新区农民工工资监管账户转账230400元、107794元。***称，福建达宇公司支付的上述款项中有9144元系其垫付的税款不应计入已支付工程款。二审诉讼中福建达宇认可上述两笔款项中确有9144元系返还***垫付税款的事实。故***主张福建达宇支付的上述两笔款项均应计入已支付工程款的意见不能成立，一审认定已支付工程款、欠付工程款的金额正确。

关于***未开具发票，应否在本案中扣除税款的问题。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***负担税款系基于其与福建达宇之间挂靠协议的约定，在***与***未就发票的开具、税款的负担作出明确约定的情况下，开具发票系税法上的义务范畴，应由行政法规调整且属于税务机关的行政职权范围，不属于司法审查内容，故***主张在本案欠付的工程款内扣除税款141262元缺乏事实和法律依据。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2053元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗传继

审判员　　穆　莉

审判员　　胡玉巧

二〇二一年三月二十五日

法官助理田蕾

书记员夏婧楠

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。