某某（武汉）科技有限公司与某某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终6197号 上诉人（原审被告、反诉原告）：某某（武汉）科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北黄鹤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北黄鹤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：某某建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北建祥升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北建祥升律师事务所律师。 上诉人某某（武汉）科技有限公司（以下简称智绘某壬公司）因与被上诉人某某建设集团有限公司（以下简称某丙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2023）鄂0111民初8613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 智绘某壬公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、三项；2、发回重审或改判支持上诉人全部反诉请求。3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人就武汉市某丙小学整体消防工程不存在合同关系，仅就风管分项工程存在事实合同关系。该事实认定错误，属于片面割裂的采纳证据。从时间线与相关证据中明确可知，某乙公司、某戊公司均为智绘蓝天的分包公司，二者负责的消防分项工程不同，前后进场的时间也不同。在2021年5月首次某丙公司与智绘蓝天接洽将消防工程分包给智绘蓝天之后，某丙公司与智绘蓝天的事实合同已开始。某丁公司进场施工，并于7月份先行垫付给某乙公司2万元的劳务费用。在2021年10月21日智绘蓝天与某丙公司进行过一次工程量的核算，该次工程量核算智绘某壬公司单方面计算其已完成工程量对应价款67万余元，并且聊天记录明确显示了所做工程量的材料清单，与某某集团现场的工作人员进行了核对。此次工程量的核算就是为某乙公司所做工程的核算。此时还未涉及到通风分项，通风分项某戊公司为2022年1月10日后才进场。在核算过后某丙公司立即向智绘蓝天打了工程款。两次款项也明确备注为“消防专业分包”，从时间上能够看出两笔款项为已做工程的部分工程款以及后续工程的预付款。打第一次工程款后，某丙公司催促智绘蓝天安排负责通风的人员进场。此时智绘蓝天已完成工程量对应价款远超过30万元。虽然智绘某壬公司与某乙公司并未签署书面的分包合同，但两次工程款收到的当天或者次日智绘蓝天就将款项打给了分包方某乙公司。智绘某壬公司与某乙公司并未存在任何其他项目往来，打款的连续与紧密性也能够直接证明智绘某壬公司付给健公司的款项确为某甲小学的工程款项，智绘某壬公司与某乙公司的事实分包关系从某乙公司2021年5月进场时就已经成立。如像一审法院认定智绘蓝天仅承包风管项目，某乙公司单独的与某丙公司存在合同关系。智绘蓝天在收到款项的当日或次日将工程款打款至某乙公司，该行为无法解释，某丙公司也应当将已做工程的工程款直接打给某乙公司。且整个风管项目金额仅12万余元，某丙公司不可能打款项目的两倍有余的款项至智绘蓝天。某丙公司在工程款备注以及《工作联系函》中均自认智绘某壬公司承包的是整个消防工程，双方就合同范围达成一致。一审法院不予采纳工程量的鉴定申请是错误的。首先，无法确认工程价格是某丙公司导致的。实际所做的工程量远超30万元工程价款对应的量即使后期易工暖通将材料拆走视为工程量0，智绘蓝天不仅不需要承担返还30万元工程款的责任，某某集团还应当支付剩余部分工程价款。一审法院要求智绘某壬公司承担返还30万元工程价款以及驳回智绘某壬公司全部反诉请求没有任何事实和法律依据。在工程量没有核算，以及一审法院片面的采纳证据导致认定事实错误，在明知已做部分工程量的情况下要求智绘某壬公司返还30万元工程款以及驳回智绘蓝天的反诉请求是严重偏离事实的。 某丙公司辩称：我方针对某乙小学的消防工程项目中的通风项目向上诉人预付30万元，且上诉人在其反诉状中也自认该款项的预付性质。上诉人未按要求整改施工，自行退场且将已安装部分拆除，应当返还我方支付的预付款。上诉人主张整体消防项目的事实合同关系，并无依据，且其诸多陈述与事实不符，一审认定事实清楚，判决准确，应驳回上诉，维持原判。 某丙公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还原告预付的工程款300000元；2、判令被告向原告支付资金占用利息（以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2022年1月11日起计算至被告付清之日止）；3、本案诉讼费用均由被告承担。 智绘某壬公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款377073.79元；2、依法判令反诉被告支付资金占用利息（以377073.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2022年3月25日（退场之日）起计算至反诉被告实际付清之日止）；3、本案的案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院查明：某丙公司经过招投标成为武汉市某丙小学工程设计施工总承包单位。某丙公司自述其承接案涉项目后将消防分项工程分包给智绘某壬公司，为促使智绘某壬公司尽快进场施工，双方在未签订书面分包合同的情况下，某丙公司分别于2021年12月22日、2022年1月11日向智绘某壬公司转账100000元、200000元，共计300000元，转账显示用途“某丙小学工程消防专业分包”。2021年12月22日，某丙公司员工***向智绘某壬公司法定代表人***微信上发送付款截图并称“董事长特批，今天必须进场啊，年前要抢啊，地下室的通风你要安排人进来搞，你不搞供水弱电都不能搞”，***回复“好的”。 2022年1月10日，智绘某壬公司作为发包方、甲方，与案外人武汉某某机电工程有限公司（以下简称某戊公司）作为施工方、乙方就武汉市某某小学楼上及对应的地下室（消防排烟通风部分）工程签订《消防防排烟通风工程安装劳务合同》，上述合同签订后，案外人某戊公司进场施工。 2022年2月28日，因智绘某壬公司施工人员人力不足，无法满足施工进度，某丙公司遂向智绘某壬公司发送《工作联系函》特要求智绘某壬公司于3月1日安排不低于15人进场施工。同年3月，因智绘某壬公司所施工的风管接口未按照施工图纸要求的“风管之间及风管与部件之间均采用角钢法兰连接”进行施工，而实际采用共板法兰工艺施工。某丙公司遂于2022年3月23日向智绘某壬公司发送《工作联系函》，载明“由你公司承包施工的武汉市某丙小学工程项目通风分项工程，风管接口未按图纸要求施工，为不影响后部验收，请尽快按图纸要求整改到位！”智绘某壬公司知悉上述函件后，其陈述已要求案外人某戊公司整改，但某癸公司擅自拆除已施工部分并退场。基于此，案外人某戊公司与智绘某壬公司就工程款支付发生争议，某戊公司将智绘某壬公司、某丙公司列为被告以建设工程施工合同纠纷为由诉至本院，案号为（2023）鄂0111民初5644号，上述案件审理过程中，某戊公司及智绘某壬公司对双方之间的《消防防排烟通风工程安装劳务合同》真实性及案涉风管项目施工部分已拆除并退场的事实不持异议。后，某丙公司与案外人湖北某某工程有限公司黄冈分公司（以下简称某庚公司）签订《武汉市某丙小学工程设计施工总承包专业分包合同》，其中载明的施工内容为甲方与业主签订的施工合同中消防、通风系统工作内容，含中标图纸及后期所有涉及变更增减内容等等。智绘某壬公司自述在案外人某庚公司进场后其与某丙公司之间权利义务关系终止，且与某庚公司办理了交接，但在法庭给予的期限内并未提交与某庚公司交接手续方面的证据。 一审中，智绘某壬公司自述其承接的系某丙小学的整体消防工程，而不仅是消防通风系统工程，据此智绘某壬公司向本院提交其与某丙公司项目经理之间的微信聊天记录，但该聊天记录仅显示双方对于案涉合同签订前的磋商过程。 智绘某壬公司认为虽然案涉通风系统工程施工部分已被拆除，但其在2021年5月已进场并组织案外人武汉某某工程有限公司（以下简称某辛公司）进行消防预埋工程施工，智绘某壬公司自认并未与案外人某辛公司签订书面施工合同，但已向某辛公司转账317000元工程款，据此提交了与某辛公司法定代表人李某之间的聊天及转账记录，其中转账记录显示：2021年7月30日，向李某转账20000元、用途劳务费；2021年12月23日向某辛公司转款100000元、用途劳务费；2022年1月11日向某辛公司转账100000元、用途工程款；2022年1月16日向某辛公司转款30000元、用途工程款；2022年1月30日，向***转账50000元，用途劳务费。 智绘某壬公司陈述某辛公司已完工部分为水电预埋、地下室入口至地下室喷淋主管、支管平型管、末端，消防主管、3、4区喷淋主管、支管、平型管、末端；室内消防栓主管、2区喷淋主管、消防栓主管、1区支架、消防取水口。依据智绘某壬公司单方计算其已完工程量对应价格为67万余元，智绘某壬公司据此提出反诉请求要求某丙公司支付其已完工部分工程款，案件审理过程中，其向一审法院提交鉴定申请书，申请对其实际已施工工程量进行鉴定，并提交施工照片及视频予以证实相应工程量。某丙公司对案外人某辛公司系案涉消防预埋工程施工主体不持异议，且认可该部分的分项工程合同相对方即为某辛公司，非智绘某壬公司，智绘某壬公司在承担消防预埋工程介绍人角色，某丙公司自述因某辛公司施工工程存在质量问题导致其施工工程并未被实际使用，且某辛公司亦在未进行交接的情形下擅自离场，双方因此并未进行结算。 一审另查明，智绘某壬公司称其不具备传统消防施工资质。公司经营范围为：计算机软硬件、无人机设备、遥感影像设备、电子设备、通讯设备、消防设备、安防设备的技术开发、技术咨询、技术转让、建筑装饰工程、楼宇智能化工程、弱电工程、消防工程及设备的施工（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营，经营范围、经营期限与许可证核定的一致）。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，双方应签订书面合同，才可成立合同关系。但根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款“法律、行政法规规定或者当事人约定而合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”之规定可以看出，虽然建设工程合同应当采取书面形式，但辨别是否成立建设施工合同关系的关键，是施工人是否履行了建设施工合同的主要义务即施工义务，本案中，某丙公司主张仅将武汉市某丙小学的消防分项工程分包给智绘某壬公司，根据查明的事实，智绘某壬公司在收到某丙公司支付的工程款后便与案外人某戊公司就武汉市某某小学楼上及对应的地下室（消防排烟通风部分）的施工项目签订劳务合同，可推定出某丙公司与智绘某壬公司就武汉市某某小学楼上及对应的地下室（消防排烟通风部分）施工工程达成口头协议，且智绘某壬公司亦履行了主要施工义务即进行了风管安装施工，某丙公司亦接受，双方成立建设工程分包合同关系，但因智绘某壬公司并不具备消防施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，双方之间合同为无效合同。现智绘某壬公司主张其与振发之间就武汉市某丙小学整体消防工程存在事实上的合同关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，智绘某壬公司对所主张事实负有举证责任，鉴于：1、智绘某壬公司未提交直接证据证实上述主张，其提交的与某丙公司项目经理之间的聊天记录仅能证明双方就是否签订消防分包合同进行过前期磋商，但最终双方并未签订书面的建设工程分包合同，且其提交的微信聊天记录，其中2021年12月22日，某丙公司在支付第一笔工程款时，某丙公司的员工微信中通知智绘某壬公司尽快安排员工进行地下室通风施工，可推定某丙公司支付的上述工程款应为案涉某丙小学消防中通风项目的工程款，而不能证据其承包的工程范围为整个消防工程；2、因智绘某壬公司并未与案外人某辛公司签订书面的建设工程施工合同，其向某辛公司转账亦不能证明系案涉工程的工程款，基于此，智绘某壬公司与某辛公司无直接明确的建设工程合同关系，且在某丙公司认可某辛公司系案涉消防预埋工程的实际施工方及合同相对方的前提下，智绘某壬公司申请对某辛公司所施工工程量进行鉴定，不予采纳，且鉴定仅能确定客观事实，无法证明价格等主观约定内容，因各方之间均未签订书面合同，对于案涉工程价格亦无法明确的情形下，鉴定亦缺乏必要条件。综上，智绘某壬公司应对其主张双方之间就武汉市某丙小学整体消防工程存在合同关系的事实承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，某丙公司与智绘某壬公司之间就武汉市某某小学楼上及对应的地下室（消防排烟通风部分）项目存在合同关系，但智绘某壬公司自述已安装的风管工程因施工工艺不符合约定而已被拆除完毕，并未进行修复，故依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，智绘某壬公司在未进行修复的情形下，无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，且智绘某壬公司亦未举证证明消防排烟通风部分工程除了风管施工还进行过其他施工及对应工程量。综上，对于智绘某壬公司提出要求某丙公司支付工程款377073.39元及资金占用利息的反诉请求，不予支持。对于某丙公司要求智绘某壬公司返还已支付的300000元工程款的本诉请求，予以支持。某丙公司在明知智绘某壬公司不具有案涉工程消防施工资质的情形下仍与之建立合同关系，应承担缔约过失的主要责任，故其要求智绘某壬公司支付资金占用利息的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第四百九十条、第七百八十九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）某某（武汉）科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）某某建设集团有限公司返还工程款300000元；二、驳回原告（反诉被告）某某建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）某某（武汉）科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计6031元，由某某（武汉）科技有限公司负担5736元，由某某建设集团有限公司负担295元；反诉案件受理费减半收取计3478元，由某某（武汉）科技有限公司负担。 二审期间，智绘某壬公司提交《消防工程施工合同》、《消防安装施工结算单》、《第某甲小学消防工程进度款-武汉智绘蓝天》、微信聊天记录及39小学审核量等证据，拟证明其与某辛公司签订消防施工合同，由某辛公司分包第39小学部分消防安装工程，其与某丙公司进行了工程量的核算，材料费229174.74元、人员工资120800元以及2021年12月28日，某丙公司已对前期工程量进行了审核确认等。经质证，某丙公司表示上述《消防工程施工合同》并无原件核对，对真实性及证明目的不予认可，智绘某壬公司提交的其与某辛公司聊天记录及结算单与我公司并无关系，我公司并未与对方办理过结算，也未确认过工程量，认可某辛公司做过消防预埋的施工，但与智绘某壬公司无关。本院经审核认为，上述证据只能说明智绘某壬公司与某丙公司曾就案涉项目进行过协商，但不足以证明双方就施工内容、施工范围以及工程量确认等达成一致，且因无某丙公司的签章确认，不能证明双方对工程量达成一致，不能达到智绘某壬公司的证明目的。本院对上述证据不予采信。 经审理，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：关于某丁小学的消防工程，因某丙公司与智绘某壬公司之间并未签订书面合同，双方对案涉项目的分包范围争议较大。根据已查明的事实，某丙公司认可其将消防工程中的通风项目分包给智绘某壬公司，并向智绘某壬公司预付了30万元。智绘某壬公司将通风项目交于案外人某戊公司施工，并与该公司签订了书面施工合同。实际履行中，因风管接口未按照要求施工，某丙公司向智绘某壬公司发函要求整改，但某戊公司拆除已施工的部分后就已退场，并未进行过整改。之后，某丙公司与案外人某庚公司签订了专业分包合同，载明的施工内容为甲方与业主签订的施工合同中的消防、通风系统等。故某丙公司起诉要求智绘某壬公司退还预付的30万元，具有事实依据，一审法院判决并无不当。智绘某壬公司上诉主张自己承包的不仅仅是通风项目，而是整体消防工程，并称自己委托案外人某辛公司进行施工且已向该公司支付工程款317000元等。对智绘某壬公司所述承包整体消防工程的事实，某丙公司并不认可。经审查，智绘某壬公司提交的微信聊天证据显示，其工作人员于2021年5月24日向某丙公司的“***”发送过一份消防工程清单，但“***”并没有对该份清单予以回复，之后智绘某壬公司催促“***”签合同，但双方最终并未签订书面合同。2021年10月28日，智绘某壬公司工作人员通过微信向“***”发送相关工程量清单，“***”回复“要搞个对账单，签字盖章，走正常流程”，但智绘某壬公司提交的《消防安装施工结算单》、《39小学审核量》、《工资表》等材料上均无某丙公司的签字盖章，也没有提交有某丙公司签字确认的现场施工签证单等材料。因此，现有证据不足以认定智绘某壬公司就承包整体消防项目与某丙公司达成了一致，也不足以认定智绘某壬公司与某丙公司之间就已完成的工程量达成一致。鉴于某丙公司已与某庚公司另行签订了专业分包合同，且约定的施工范围包含了诉争的项目。而智绘某壬公司既没有举证证明其与某庚公司办理过交接，也不能证明其与某丙公司对已完成的工程量达成一致，故其上诉要求某丙公司应向其支付工程款的依据并不充足，对其上诉理由，本院不予支持。 综上所述，智绘某壬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10570.74元，由某某（武汉）科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月十七日 法官助理*** 书记员***