鹤岗市永有房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑04民终583号 上诉人（一审被告、反诉原告）：鹤岗市永有房地产开发有限公司，住所地鹤岗市向阳区18委区政府办公楼东侧。 法定人代表：**有，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1978年3月22日出生，汉族，该公司会计，住黑龙江省鹤岗市南山区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江畅心律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1964年3月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：**，男，1962年6月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。 二被上诉人委托诉讼代理人：***，向阳区光泰法律服务所法律工作者。 一审被告：鹤岗市**建筑工程有限公司，住所地鹤岗市兴安区光宇小区E0号一层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李淑萍，该公司法律顾问。 一审反诉被告：***，女，1963年5月9日出生，汉族，无职业，住鹤岗市工农区。 上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司（以下简称永有公司）因与被上诉人**、***及一审被告鹤岗市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、一审反诉被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市兴安区人民法院(2021)黑0405民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永有公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**及其与***共同的委托诉讼代理人***、一审被告**公司的委托诉讼代理人李淑萍、一审反诉被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永有公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还上诉人多支付的工程款150万元；二、诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审庭审中双方未结算的工程款支付情况，一审法院并未全部核实清楚，判决错误；且一审中被上诉人仅提供了两种组证据，因不具备证据效力而均未被认可。被上诉人一审提出的诉讼请求数额为300万元，一审法院在其没有提供充分证据的情况下，判决上诉人给付被上诉人130余万元工程款，没有证据支持。上诉人在一审中提供了充分的证据可以证实多支付了150万元工程款，包括被上诉人单方在**公司支取的款项，均有证据证实，一审法院对此视而不见。二、一审法院认定上诉人违反诚信诉讼的原则是没有道理的。首先，依据谁主张、谁举证的基本诉讼原则，被上诉人在一审中有义务就其诉讼主张提供证据，其举证责任不能转嫁给上诉人；且本案也并非举证责任倒置的案件，被上诉人不存在拒不提供证据的情形，一审如此认定于法无据。请二审法院支持上诉人的上诉请求。三、一审判决违反了“禁止反言”的规定。在本案原二审诉讼中，被上诉人自认案涉工程的承包价为每平方米850元，上诉人亦予以认可，被上诉人还承认***及其前妻***有权代表被上诉人在**公司收取工程款；但在本案的一审中却否认了上述事实，根据证据规则第九条的规定，其反言不能成立。四、一审违背了民事诉讼谁主张谁举证的基本规则。本案的本诉是被上诉人向上诉人主张给付工程款，因此对承包工程的一些基本事实（价格、建筑面积等等），均须由被上诉人负举证义务，并应承担举证不能的责任。一审将案涉工程价款的举证责任分配给上诉人实属不当。五、在上诉人向法庭举示被上诉人已从上诉人处支取工程款的情况下，被上诉人只是否认了部分借款与案涉工程无关，并没有举证证明的情况下，其否认是没有法律效力的。被上诉人对自己所主张的事实仍负有证明的义务。六、一审判决适用法律错误。一审判决以上诉人违反诚信原则来认定案件事实，是严重违反民诉法和民事证据规则的。诚信原则是民法中的帝王条款，但并不是证据规则中的原则，在对证据进行审查认定时，不能适用该条款。 被上诉人**、***答辩称，上诉人的上诉请求没有法律支持和证据支持，都是单方***的意见。第一，关于双方争议的工程款单价问题，双方在原一审中口头承认的价格是每平方米850元，但是该时间节点**公司并没有向法庭及上诉人和被上诉人出示案涉工程的总面积和总价款，所以在该时间节点，双方无法确认具体的建筑工程单价。通过**公司给付上诉人和被上诉人双方的款项（税后）经过用总工程造价除以平方米数进行计算，远远超过了1000元每平方米的单价；虽然一审中确认了1000元每平方米的价款，并不利于被上诉人，但是被上诉人仍然按照一审的价格服从了该判决，所以“反言原则”不适用于该价格的认定。案涉工程的单价问题，并不是仅仅凭一方或者双方的承诺，就能定论为单价的，应该结合其他证据。第二，关于证据责任的分配问题，在本案一审诉讼前，对于案涉工程的底价和总工程量，双方并没有签订正式的建设工程施工合同，所以上诉方没有向被上诉方进行交底，所以案涉工程的单价、总量、是否适用于本案、计算多少，法院把举证责任分配给上诉方并无不当；因为被上诉人只是实际的施工人，对于技术性的问题被上诉人无法掌控。第三，关于案涉工程按照实际入住即视为验收的原则，被上诉人已经完成了所有案涉工程的工程量和工程项目。至于案涉的争议焦点就是双方在施工中产生资金往来的结算，所以法院要求双方各自持有的证据向法庭出示属于释明性的决定，不存在谁来举证或者否定举证的权利。因为在资金往来中，双方均有大量的业务往来的收据和票据，法院将举证责任分别交给双方，并不是只分配给了上诉人。 ***、**向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被告给付工程款300万元；2、二被告承担诉讼费。 反诉原告永有公司向一审法院提出反诉请求：1、要求判令***、**、***三反诉被告连带返还反诉原告多支付的工程款150万元；2、反诉费用由三被告承担。 一审法院查明，2009年***、**与永有公司达成口头协议，约定由***、**承建永有公司开发的鹤岗市廉租房保障工程兴安区永青家园10#楼，包工包料。**公司代政府支付工程款，根据工程进度支付给永有公司工程款。2011年11月，***、**二人承建工程完工。**公司自2009年9月27日至2015年12月23日，共收到鹤岗市廉租房保障工作领导小组给付的永青家园10#、11#楼工程总价款13,028,380.20元，扣除缴纳税金721,677.70元后，将全部工程款12,306,702.50元转给永有公司及永有公司指派的经办人。期间永有公司向***、**、***三人支付了部分工程款。 一审法院认为，本案中***、**与永有公司口头签订10#楼建设工程施工合同，与**公司无关，双方之间没有权利义务关系；二原告向**公司主张诉讼请求不成立，应予驳回。本案中***、**与永有公司双方争议的施工面积，应当按照工程竣工后的实际测绘面积5,385.13平方米计算，所施工的10#楼工程的阳台为封闭式，面积不应扣除。关于双方争议的工程单价问题，二原告先是主张口头约定每平方米1000元，庭审中在**公司举证后，又变更为按支付工程款除以测绘面积计算；永有公司则以二原告在二审庭审中曾自认每平方米850元进行计算，对其与鹤岗市廉租住房保障工作领导小组工程结算实际单价不予提供，且在本案一审、重审中，对其保管的与本案相关联的合同、往来账目等证据，拒不提供，违反诚信诉讼原则。因此，结合**公司提供的永青家园10#、11#楼工程款结算情况，支持二原告所主张的每平方米1000元；永有公司提供计算的支付工程款金额5,794,369.38元存在错误。付款明细第1、2页多计算部分（第一笔570,560元，500,000元无票据;序号14、37、50中多计算3笔，计15,740元；第一页1-29项数字相加多计算334,014元)应予更正。永有公司主张的工程维修付款47,596.50元，没有二原告签字确认，没有其他证据进行佐证，该事实不能成立，不予支持。永有公司主张的二原告应承担的税金359,525元，没有相关证据予以证明，不予支持。因此本案中永有公司应向二原告支付工程款5,385,130元(5,385.13平方米*1000元)，已支付的3,644,694.88元,加***从**公司支取的工程款350,365元，永有公司共计支付3,995,059.88元，尚应支付二原告工程款1,390,070.12元。永有公司对三反诉被告主张的反诉请求，现提供的证据不能证明其反诉事实成立，应予驳回。 一审法院判决：一、被告永有公司给付原告***、**工程款1,390,070.12元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告***、**对被告**公司主张的诉讼请求；三、驳回反诉原告永有公司对反诉被告***、**、***主张的反诉请求。 本案双方争议的焦点有三部分：第一，永有公司就案涉工程已付工程款是多少；第二，案涉工程单价是多少；第三，案涉工程的总面积是多少。 关于争议第一部分永有公司已付工程款问题，举证及分析情况如下： 本案二审过程中，经双方对账，对于永有公司已经给付**、***3,960,929元工程款，双方没有异议。对于双方存在分歧的已付款项目认定如下： 双方对账明细表中的第11项，所涉借据系将12号楼改成了10号楼，永有公司没有证据证实是**在书写时修改的，故该借据不予认定。第18项，该借条上原数字12被划掉之后，后面写了10，在下一行书写了“#”号；永有公司辩解称，是**书写时自己修改的，不然“#”号应写在12之后，即现在10的位置，而不应该写到下一行去。永有公司的辩解意见符合人们书写的常识习惯，故该借条应认定为**书写时修改，该借条予以认定，数额为3万元。第22项两张票据、第23项两张票据、第31项一张票据，虽然记载的内容为12号楼等用款，但在票据主文中记载的是收到10号楼的工程款，说明永有公司系用10号楼的应付款支付的资金，故应认定该部分款项为10号楼付款，数额分别为59,600元、34万元、32,755元、8281元、34,000元。第35项虽然将12涂改成了10，但永有公司提供了《三方抹账协议》一份（**对该抹账协议的真实性无异议），证实**与永有公司及案外人***进行三方抹账，**同意在10号楼工程款里扣除12万元还给***，顶**在12号楼中欠***的12万元塑钢窗款。该抹账协议内容与第35项票据记载的内容相吻合，故该票据应予认定，数额为5万元。第37项，该借条记载内容为**借10#楼工程款，最下边的“***”签字体现不出**一方所主张的***与其各负担一半款项的意思，故该借条予以认定，数额为5万元。第43项系“塑（钢)窗面积与价格工程量单”，**签字处记载为“以上面积确认属实”，据此可以认定是对塑钢窗面积的确认，该单据中没有给付款项的内容，上诉人亦没有证据证实该部分款项是上诉人支付的，故不予认定。第45项-1，标题注明为“**兴安区二街10#楼收尾工程用料”，日期为2012年6月，所涉工程内容为“2012.6.4维修漏水管”“2012.6.5焊避雷针”“2012.6.9抹阳台底部”“2012.6.7，12#楼漏水管”；据本院第一次二审庭审笔录记载，双方当事人均认可案涉10#楼工程于2011年11月30日交付，被上诉人已经撤出工地，以上票据所载工程内容均发生在交付之后，且系收尾工程，被上诉人在上诉人提供的收尾工程用料单上签字，应是对上诉人完成以上内容的确认，故应予认定；但其中第四部分“2012.6.7，12#楼漏水管”属于12号楼的用料，不应在本案中计算，该票据认定数额为4286元。第45-2、45-3及第46-1、46-2、46-3项票据中，均没有被上诉人方的签字，且上诉人证明不了被上诉人认可以上票据中记载的事项，故不予认定。第47项票据上记载的内容为2011年10月份工地上的用工量，此时工程尚未交付；且上诉人没有证据证实其代替二被上诉人支付了该笔费用，该条上亦没有给付内容，故不予认定。第48项3张票据体现的材料及工作内容发生时间均在2012年，系在二被上诉人交付工程之后；且被上诉人为上诉人施工的12#楼已经在2011年5月完工（见2012兴安商初字第3号民事判决第7页），故该3张票据应为10#楼涉及事项；被上诉人**为上诉人确认以上材料及工程量应为其认可系上诉人完成的以上工程内容，故应予认定，数额分别为8000元、16,499元、7万元。第50项系因**拒绝向永有公司交付案涉工程的钥匙，迫使永有公司为将楼房交付住户使用而不得不自行配制钥匙；被上诉人主张权利的方式不当给永有公司造成损失，该费用应由被上诉人承担，故该票据予以认定，数额为16,669.8元。第51项两张票据上没有被上诉人方签字，且永有公司证实不了被上诉人认可该事项及其数额，故不予认定。 关于上诉人永有公司主张其在后期为被上诉人承建的工程进行维修，并提供了维修费用票据，因票据上没有被上诉人签字，且被上诉人不认可维修事项，故不予认定。 另，就已付款项目，上诉人在二审期间补充了三份新证据：证据一2011年10月30日借条一张、证据二2011年12月13日借条一张、证据三2012年1月18日记账凭证一张。因被上诉人对证据一、二的真实性没有异议，故予以采信；对两份证据上记载的数额予以认定，分别为10万元、6.5万元。对证据三，因没有被上诉人签字，被上诉人亦不认可，故不予采信。 以上双方有争议的事项中，能够认定永有公司给付二被上诉人的款项数额为885,090.8元。 关于**公***有公司直接支付给二被上诉人的案涉工程款项问题，二被上诉人认可2009年10月30日给付10万，2009年12月16日给付230,365元，2010年1月14日给付2万元，2010年5月21日给付70,560元，合计为420,925元。 上诉人认为除以上款项外另有三笔应予认定：1、**公司于2009年12月26日给付的10万；2、2010年4月28日由***代收的121,009.5元；3、2009年9月28日***代收的47万元。关于第一笔，**公司在二审庭审中陈述，2009年10月30日银行支票存根上记载的10万与2009年12月26日转账凭证上记载的10万为同一笔款项；故上诉人主张的2009年12月26日给付的10万，不予认定。关于第二笔，本案在上一次二审庭审中，**、***一方陈述：“***是其雇佣的财务人员，***是永有公司派到工地的项目经理，该二人能够代表二被上诉人收取工程款”；**公司亦证实将10号楼的工程款支付给了***，故2010年4月28日由***代收的121,009.5元应予认定。关于第三笔，2009年9月28日**公司支付给***的47万元转账支票存根记载的是“永青家园10#、11#楼”，转账凭证上记载的是“11#楼人工费”，故该47万元中应包括两栋楼的费用；而**公司并不能说清其中10#楼的费用是多少；二被上诉人在其一审提供的永有公司拨款明细表中记载“地基/300000/***在**公司取的应扣除”，上一次二审庭审笔录中二被上诉人亦陈述：“***收的这笔我们有异议，实际上给付我们是30万，不是47万”，故***收取的该47万中应认定有30万元系支付的10#楼的工程款。 故应认定二被上诉人从一审被告**公司处收取的10#楼工程款项数额为841,934.5元（420,925+121,009.5元+30万）。 上诉人永有公司已支付给二被上诉人案涉工程款项共计为5,687,954.3元(3,960,929元+885,090.8元+841,934.5元)。 关于双方争议第二部分案涉工程的单价问题，举证及分析情况如下： 就该问题上诉人在二审期间举示了五份证据，证实单价是850元每平方米，且建筑施工税由被上诉人承担。 证据一、永有公司与鹤岗市房产局于2009年签订的案涉工程协议书一份；证据二、永有公司与**公司于2009年签订的案涉工程建设施工合同一份；证据三、**在2007年承包永有公司开发的永清家园12号楼时所签订的《建筑工程施工承包补充合同》一份，证明当时12号楼的大包价为685元/平方米并承担建筑施工税；证据四、**与永有公司工作人员***电话通话录音光碟一张、录音文字整理稿一页；证据五、案涉工程的土地动迁时永有公司支付的补偿款和置换楼房明细表一张（说明：案涉工程所占的土地是我们出的，由我方提供建设用地并负责办理相关项目审批手续，所以这个工程给我们的价格才是1250元每平方米）。 二被上诉人质证认为，对证据一至四的真实性无异议，对证据五的真实性有异议；该五份证据均不是新证据，不应采信。其中，证据一、二能够证实案涉工程的单价为1250元/平方米，除去上诉人开发动迁成本仍高于1000元/平方米，故按照公平原则案涉工程的单价应该按照1000元/平方米计算。证据三与本案无关，该证据不具有对案涉工程的参考价值。证据五因是上诉人单方制作，不能作为有效证据使用。 一审反诉被告***的质证意见同被上诉人。 一审被告**公司质证认为，证据一、三、四、五与其无关，不予质证。对证据二的“三性”均有异议，因通过几次庭审均能证实**公司不是合同相对人，对这一点几次开庭中上诉人和被上诉人对这一事实均予以认可。而今天上诉人永有公司向法庭举证系将案涉工程发包给**公司显然是虚假的，缺乏证据的三性。同时，也违反了民事诉讼证据第85条、87条的规定，所以该证据不予采信。 因被上诉人对上诉人提交证据一、二、三、四的真实性没有异议，且该证据与本案具有关联性，故予以采信。证据五系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，故不予采信。 另，本案第一次一审期间第二次开庭，二被上诉人在最后陈述中明确表述:“原告同意双方（永有公司）没有争议的工程总量5,039.8平方米、单价850元的事实。”在第一次二审庭审答辩中，二被上诉人表示：“在一审中，对于被上诉人给上诉人进行施工的事实，完成建设工程总面积5，039.8平方米及单价850元/平方米的事实没有异议。”在本次一审中二被上诉人出具的书面材料“且看多付150万的由来”中二被上诉人采用的计算价格为850元/平方米，该材料中还记载：“按当时的价格850元/㎡计算……”。根据以上内容并结合证据四中被上诉人**与***通话时关于单价每平方米850元的自认，应认定双方当事人就案涉工程口头约定单价850/平方米。 此外，上诉人还提供了证据六、从兴安法院（2012）兴安商初字第3号案件中调取的卷宗材料及判决书。证实本案争议的21笔借款在12号楼的诉讼中没有计算。 被上诉人质证认为，对证据真实性无异议。对关联性有异议。对12号楼的案件已经审理完毕，从该证据中体现不出10号楼工程在12号当中具有借款行为，所以不能证实上诉人的待证事实，也不能证实10号楼具有未完成的收尾工作。 一审反诉被告***质证意见同被上诉人。**公司认为，与其无关，不予质证。 因被上诉人对该证据无异议，故应予采信。但该份证据中并未明确体现12号楼工程款中是否包含本案争议的21笔借款，该案件判决书中所确认的12号楼施工的时间与本案有关，应予以考虑。 另，上诉人提供了其公司职员证人**出庭，证实永清家园10号楼是由**施工的，他没干完，抹灰、粉刷等都没干。后来我们公司雇人干的。 被上诉人质证认为，该证人与上诉人有利害关系，证明的问题具有倾向性，亦不属于新证据，应不予采信。 一审反诉被告***质证意见与被上诉人质证意见相同。一审被告**公司不予质证。 因证人**与上诉人存在利害关系，且证实的“抹灰、粉刷等都没干”没有其他证据予以佐证，故该部分内容不予认定；但其证实的**就案涉工程“没干完”，有双方付款争议事项中的第45-1、48-1、48-2、48-3四张票据予以佐证，故应予采信。 关于双方争议的第三部分案涉工程施工面积问题，举证及分析情况如下： 上诉人提供了《鹤岗市房屋面积测绘成果书》（复印件）一份。证实：10号楼建成之后的最终测绘面积是5,385.13平方米，其中阳台面积7层楼合计为690.9平方米，这是含在5,385.13平方米里的。 被上诉人及一审被告对该证据均没有异议，认可以该测绘成果书为准。 上诉人就阳台建筑面积计算问题提供了先后于2005年7月1号实施的和2014年7月1日实施的两份《建筑工程建筑面积规范》，证实阳台面积均按照水平投影面积的二分之一计算。 被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但是不适用本案案涉阳台的计算。 被上诉人提供了《2010年黑龙江省建设工程计价依据编制说明、补充定额及有关问题解释》上册第68页，其中的d项当中可以证实“阳台与房间设计有门，由间墙分割，阳台围护为外墙围护结构，阳台按照100%计算面积” 上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，但该文件所陈述的阳台是主体内的阳台，与案涉工程在主体外的阳台俗称“外挂阳台”不一致；而且本案工程为外挂阳台，不适用该文件。 因双方当事人对于对方提供的规范性文件均无异议，故均应采信。就其内容进行分析，两者并无冲突之处。上诉人提供的文件第3.0.21条规定：“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。”二被上诉人在庭审中承认10号楼阳台是“外挂阳台”（即主体结构外阳台），而非主体内阳台，与其提供的d项图形不符，故阳台面积应按上诉人提供的文件进行计算，即按1/2计算。 二被上诉人施工案涉工程的整体面积应为5,039.68平方米（5,385.13平方米-690.9平方米÷2）。 二审对于一审认定事实中，与上述内容不冲突的事实予以认定。 本院认为，二被上诉人为上诉人承建案涉工程，该工程已于2011年11月份交付且距今已过质保期，故上诉人应全额支付工程款。应付工程款为850元/平方米×5,039.68平方米=4,283,728元，上诉人永有公司已支付给二被上诉人案涉工程款项或代其完成未完工项目等合计为5,687,954.3元，故上诉人要求二被上诉人返还其多支付的部分，应予支持，该部分款项为1,404,226.3元(5,687,954.3元-4,283,728元)。上诉人永有公司的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。被上诉人**、***主***有公司给付其拖欠工程款的主张不能成立，其诉讼请求不予支持。一审判决在认定事实及确定款项数额上存在错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销鹤岗市兴安区人民法院（2021）黑0405民初73号民事判决； 二、驳回被上诉人**、***的诉讼请求； 三、被上诉人**、***返还上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司多支付的工程款1,404,226.3元，该款项于本判决生效后15日内支付完毕； 四、驳回上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费17,310.63元，由被上诉人**、***承担；反诉案件受理费应为9150元，由被上诉人**、***承担8,565.78元，上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司承担584.22元。二审案件受理费26,460.63元，由被上诉人**、***承担25,876.41元，上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司承担584.22元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　赵桂娟 二〇二二年十月二十八日 书记员　　***