某某市忠诚农工贸有限公司、山某某建业集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终2764号 上诉人（原审被告）：**市忠诚农工贸有限公司，住所地：**市饮马镇石埠经济发展区工业园区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山***建业集团有限公司，住所地：**市下小路围子段58号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，**博宇法律服务所法律工作者。 上诉人**市忠诚农工贸有限公司（以下简称忠诚公司）因与被上诉人山***建业集团有限公司（以下简称祥龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2022）鲁0786民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 忠诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、双方签署的建设施工合同应为固定价合同，非可调价格合同。依照《建设工程价款结算暂行办法》及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，建设工程合同分为固定总价合同、固定单价合同及可调价格合同。本案中双方签署的合同中明确约定为固定单价(1128元/平)合同，虽约定总价款按实测面积计算，但并不影响该合同单价的固定性，故该协议应为固定价合同。2、一审法院未就被上诉人施工的工程量进行审理确认。一审法院判决书中未就被上诉人施工的工程量进行确认，笼统的将此事实的确认委托至司法鉴定工作中，是错误的。工程量的确认是本案重要内容，上诉人与被上诉人存有重大争议，故一审法院应在审理过程中，对此争议事实进行审理，并在判决中予以明确。3、一审法院庭审，违法加重上诉人举证责任。本案中除涉及1号楼2号楼第一层土建及3号楼地下室及第一层土建之外被上诉人是否施工的争议，应当由主张事实存在的被上诉人举证，但一审法院将此举证责任违法分配给上诉人。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十条、山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2020年11月4日)第七条及民事诉讼法举证责任的规定，当事人对工程量有争议的，应当由承包人(即被上诉人)对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证，本案一审法院将上述举证责任强行分配至上诉人处，错误分配举证责任，偏袒被上诉人。4、上诉人有新证据提交，足以证明被上诉人未施工1号楼2号楼第一层土建及3号楼地下室及第一层土建之外的工程。二、一审法院委托鉴定人作出的造价鉴定内容及程序错误，属无效鉴定，鉴定结论不应采纳。1、案涉工程属固定价合同，一审法院不应当准许鉴定。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十八条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中，双方签署固定价合同，被上诉人工程价款仅需对工程量确认即可。法院违规启动鉴定程序，属鉴定程序启动违法，同时依照《建设工程造价鉴定规范》的规定，瀚景项目管理有限公司也不得受理此鉴定委托。2、案涉鉴定项目工程量未明确，鉴定机构鉴定超出经营范围。瀚景项目管理有限公司接受委托为“扣除涉案未完成部分工程造价进行鉴定”，出具的鉴定意见时间为2022年12月27日。但截止至2022年12月27日一审法院并没有明确“涉案未完成部分工程”工程量的具体数额。鉴定机构仅依据未经上诉人认可的被上诉人提交的应扣除部分的内容进行鉴定，使该鉴定结论具有了对工程量进行确认的法律性质，超出其经营范围。依照建设工程造价鉴定规范的规定，对双方所争议的工程量部分，应当由法院审理进行确认，方可进行确定。3、鉴定机构依据的鉴定材料未经质证具有争议，不应采纳为鉴定依据。本案中上诉人对于被上诉人提交的检材均进行了质证，对于其中的证据真实性均未认可，依照《建设工程造价鉴定规范》4.7.3的规定，鉴定人应当提请委托人(一审法院)进行认定，但经上诉人核查鉴定意见书及当庭询问，均未发现鉴定机构提请委托人确认，故鉴定机构基于此作出的鉴定意见无效。4、设计图纸应当由被上诉人提交，因缺失图纸，鉴定人推想鉴定程序违法。本案中被上诉人提交图纸等材料的举证责任应由被上诉人承担，在该图纸等证据缺失的情况下，依照《建设工程造价鉴定规范》5.4.1的规定，该项目建筑标的物存在，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量。本案中鉴定人并未组织进行现场勘察，也未形成相应的勘察与测绘报告等文件，在建筑物尚未灭失的情况下进行推想鉴定，严重违反鉴定规范。基于此，鉴定人做出的鉴定结论也违法无效。5、一审的鉴定通过合法的外观，剥夺上诉人诉讼权利，属于一审法院及鉴定人滥权枉法。本案中鉴定人接受委托为“扣除涉案未完成部分工程造价进行鉴定”，实质即鉴定被上诉人已完成部分的工程造价。如法院经审理明确被上诉人的工程量数额，依照合同的计价原则，本案则无需进行鉴定。鉴定人及一审法院将简单事实(被上诉人已完成部分的工程造价)复杂化(扣除涉案未完成部分工程造价)，以便通过鉴定合法的外观，侵害上诉人的权益，以达到枉法裁判并赚取鉴定费的目的。三、一审法院审理程序违法，剥夺上诉人申请合议庭回避的权利。一审庭审，上诉人基于法定理由要求一审合议庭组成人员回避，但一审法官均未给予明确答复，均口头告知院长不批准，在上诉人要求面见院长核实情况时，遭到一审法院拒绝。请求二审法院依法查明，一审法院不予回避行为的作出是否为一审法院院长作出，是否符合法律规定。 被上诉人未提供书面答辩意见。 祥龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令对方偿还我方工程款7879174元及利息；2.要求确认我方的上述债权具有优先于抵押权及其他债权的受偿权；3.诉讼费由对方承担。 一审法院认定事实：2015年11月20日，祥龙公司与忠诚公司签订建设工程施工合同一份。约定：工程名称为***郭土豆生姜交易市场沿街楼，工程内容为施工图所设计范围内的土建、按（安）装全部内容。资金来源为承包人全额垫付。开工日期为2015年11月28日，竣工日期为2016年10月30日。发包人处有忠诚公司**，法定代表人处有***签字。承包人处有祥龙公司**，委托代理人处有***签字。专用条款23.2约定：本合同价款采用固定单价1128元/平方米方式确定。47补充条款约定：本价格不含内门、室外配套工程。一层DM1变更为肯德基门，所有外墙窗全部变更为塑钢推拉窗，窗玻璃除固定玻璃外，全部为钢化玻璃。本工程所需土方由发包方购买，运至施工现场指定地点。本工程为不受监（检）工程，此价格不含受监（检）费用。外墙干挂由原设计变更为干挂一层北、东、西三面，其余为真石漆。材料：水泥为岞山水泥，钢材为合格材。水、电、暖所用材料为一般工程合格材。墙、地砖为一般工程用砖。按（安）装工程管道为出楼外1.5米留头、土建工程不含室外配套。太阳能由发包方自理。本工程所有卫生洁具均去掉。施工中若出现变更，费用增减由双方协商解决。发包人自筹柒佰万元，其余由承包人垫付。付款方式为：基础工程付500000元，标二层完成再付3000000元，主体工程完成再付1500000元，工程完工前付2000000元，余款工程交工之日起一年内付至总价款的95%，二年内付至97%，剩余3%工程质量保修金，按国家规定执行。本工程税金由承包人承担，由发包人代扣、代缴。本工程单价为1128元/平方，总价款按实测面积计算。附件3工程质量保修书约定：工程质量保修期如下：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%。 2017年5月4日，***（甲方）与***、***（乙方）签订建筑工程施工补充协议一份。约定：为加快工程施工进度，结合该工程当前的具体情况，本着进一步明确双方责任，确保工程顺利完成的原则，甲乙双方经协商，特签订本补充协议：第一条约定甲方所承担的项目为：1、负责1#楼全部内外墙抹灰；2、提供1#-3#楼外墙所用全部大理石及干挂；3、提供1#-3#楼地面所用全部地面砖及铺装；4、提供1#-3#楼所有内墙砖及全部电线和配电箱；5、负责2#楼全部水电暖安装及所用材料；6、提供1#-3#楼内外所有台阶大理石及铺装；7、负责1#-3#楼所有外墙保温及内外墙涂料（杨）。乙方所承担的项目：1、提供至工程竣工所用全部水泥；2、负责1#-3#楼所有内墙砖的镶贴；3、提供1#-3#楼所有铝合金门窗及安装；4、提供1#-3#楼内全部不锈钢楼梯扶手及安装；5、负责1#-3#楼屋面保温及防水处理；6、负责1#-3#楼全部垫层；7、负责1#-3#楼所有的安装工程。同时约定甲方所承担的项目要按照乙方制订的进度计划施工，不得无故拖延工期。若因甲方原因影响了乙方施工进度，增加了设备租赁及工程管理等费用，所造成的损失由甲方负责。甲方付款时间：2017年5月10日前付200000元，2017年5月30日前再付1000000元。 合同履行过程中，***与***另行签订七份工程量增加清单，其中一份标注日期为2016年11月29日，其余六份未标注日期。工程价款分别为73966.96元、9932.49元、233564.85元、3447.07元、22999.18元、9885.50元、30177.450元，共计383973.50元。 另查明：涉案建设工程施工合同专用条款对竣工结算的约定为：承包人向发包人递交结算报告及完整结算资料，发包人于28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款。 根据本案庭审中双方**，还查明：涉案建设工程忠诚公司已占有、使用。但涉案建设工程至今未办理建设工程规划许可证，所涉土地亦未办理建设用地规划许可证。忠诚公司已支付工程款1815000元。 本案双方争议的焦点为：涉案建设工程施工合同签订后，祥龙公司实际施工的合同内的工程量及工程价款。 围绕该焦点双方举证、质证情况如下：祥龙公司为证实其已完成的工程量，举证如下：1、**汇昌混凝土有限公司商砼对账单一份（3页）及预拌砼运输单137份，证明：**土豆市场沿街楼的主体混凝土全部***公司购买施工。2、***与***签订的《水电暖工程施工合同》一份、***身份证复印件、证明各一份，证明：1号楼给水、排水、暖气、消防所有管道的地埋工程、主体的线管、线盒、配电箱预埋、3号楼的水、电、暖、消防工程全部***公司施工。3、***支款条二份、农信客户回单一份、***证明一份、身份证复印件一份，证明：1号、2号楼的窗框、3号楼的窗框、窗扇、门头房（肯德基门）、不锈钢楼梯***公司施工完成。4、***证明、身份证复印件各一份，证明：3号楼屋面SB5防水及1、2、3号楼全部厨房、卫生间地面防水工程***公司施工。5、***证明、身份证复印件各一份，证明：1号、2号、3号楼的内墙瓷砖***公司施工。6、***与***签订的《水电暖工程施工合同》一份、***证明、身份证复印件各一份，证明：2号楼的给水、排水、暖气的地下部分、室外部分、暖气立管、消防地下部分、室外部分、立管、电气工程主体期间的线管、线盒、配电箱箱体预埋系祥龙公司完成。7、石爱国证明、身份证复印件各一份，证明：1号、2号、3号楼工程的砌砖、浇砼全部***公司施工。8、***证明、身份证复印件各一份，证明：1号、2号、3号楼的模板全部***公司施工。9、***证明、身份证复印件各一份，证明：1号、2号、3号楼的钢筋制作，***公司施工。10、***证明、身份证复印件各一份，证明：1号、2号、3号楼的抹内墙工程，***公司施工。11、2018年7月11日现场录像U盘1份，证明：截止到2018年7月份，涉案工程已基本施工完毕，全部已封顶，只有部分窗户没有施工，与祥龙公司的其他证据一致，形成完整的证据链，根据合同约定，主体完工应当付工程款500万元，但至今为止，只付了1815000.00元，所以导致其无力继续施工。12、山东立信工程造价咨询事务所预算报告书一份及评估费收据一份，证明：祥龙公司与施工的1号、2号、3号楼总面积为11609.01m，未完工部分的工程造价为4237363.61元，确定欠付工程款数额为：11609.01m×1128元/m=13094963.28元+增加工程量383973.50元，共计：13478936.78元-未完工部分4237363.61元=应付款9241573.17元-已付1815000.00元+评估费20000.00元=7446573.17元。 忠诚公司质证如下：1、对祥龙公司提供的汇昌公司商砼对账单、预拌砼运输单的质证意见为：对账单系祥龙公司单方出具，运输单无法核实真实的出具单位，对以上证据真实性有异议。运输单的日期是2016年6月3日至2016年12月11日，与对账单不相符。在对账单第三页10月14日、10月16日、10月17日后附“亿润合苑”，与涉案工程无关。2、对《水电暖工程施工合同》、***身份证复印件及证明的质证意见为：对以上证据真实性有异议，无法证明施工合同已实际履行，且证明形成时间是2022年4月26日系在第一次庭审结束后。3、对***支款条、农信客户回单、***证明、身份证复印件的质证意见为：对以上证据真实性有异议，无法证实该款项与祥龙公司及涉案工程存在任何关系。证明中*****肯德基门已全部安装完成，与祥龙公司庭审中自认的安装肯德基门五个自相矛盾，对方提交的证据无证明效力。4、对***证明、身份证复印件的质证意见为：对以上证据真实性有异议，该证据无法证明已对涉案工程进行了施工。该证明形成于第一次开庭审理之后的2022年4月26日。5、对***证明、身份证复印件的质证意见为：该证明人明显做假证，证明中**1#—3#楼内墙贴瓷砖施工时间是2016年5—6月，而根据祥龙公司与忠诚公司2017年5月4日签订的《补充协议》，内墙贴瓷砖工程是补充协议中将要施工的内容。足见祥龙公司提交此类证据根本不具有证明力。6、对《水电暖工程施工合同》、证明、身份证复印件的质证意见为：以上证据明显造假，根据祥龙公司与忠诚公司2017年5月4日签订的《补充协议》第一条第5款可知，在2017年5月4日还未对2#楼全部水电暖安装及所有材料进行施工，合同约定以上项目***公司负责。而祥龙公司提交的该施工合同签订于2016年3月2日，并且证明人*****由他完成施工，明显与事实不符。7、对石爱国证明及身份证复印件、***证明及身份证复印件、***证明及身份证复印件、***证明及身份证复印件的质证意见为：对以上证据真实性均不认可，祥龙公司提交的证明均形成于2022年4月26日第一次庭审之后，并且***的1#—3#楼抹内墙施工明显与2017年5月4日《补充协议》第一条第一款约定忠诚公司“负责1#楼全部内外墙抹灰”不相符，以上证据存在造假，不能作为证据使用。8、对录像U盘的质证意见为：对证据真实性不认可，该证据与本案没有关联性，无法证明其证明目的。该录像形成于2018年7月份，距离祥龙公司自行撤场已经过去1年多的时间，该录像无法体现撤场之前施工的工程量、具体施工范围和施工项目。9、对预算报告书、评估费收据的质证意见为：对以上证据真实性有异议，报告书没有正式发票。该报告为预算书系祥龙公司单方自行委托，且该报告所依据的计价标准与双方签订的施工合同约定不一致，该报告书无法真实体现工程款，不能证***公司的证明目的。除以上质证意见外，忠诚公司还主***公司提供的多项证据，与忠诚公司无关。忠诚公司是与祥龙公司签订的合同，祥龙公司主张的多项证据忠诚公司不知情，因此对忠诚公司不产生法律效力。 忠诚公司为证实其施工的工程量，举证如下：1、《供货合同》二份、收到条二份、同举石材发货明细一份、2017年潍坊工程**村大姜市场沿街楼收款明细一份。证明：忠诚公司从于平处购买涉案工程石材（室内外楼梯踏步、办公楼室外平台、沿街房**面所有墙裙板门口台阶）、石线，共计168925.4元。忠诚公司从同举石材厂购买石材，花费48万多元（因双方未对账，数额有较小差别），已经付款106728.5元。2、《石材安装承包合同》、***的收到条各一份。证明：涉案工程的石材幕墙安装工程由***另行施工，工程量总价约900000元，忠诚公司已付款180000元。3、《人工费结算协议》、***支款证明各一份。证明：石材安装***公司之外的他人完成。2017年6月6日忠诚公司法定代表人向吴彬及***支付石材安装人工费共计170500元。4、涉案工程肯德基门明细、收到条一份。证明：施工合同补充条款第（2）项中约定一楼的肯德基门属***公司的工程范围，***公司并未施工。肯德基门及附属品由***供材并安装，花费共计160599元，忠诚公司已付款90000元。5、**土豆大姜交易市场沿街楼塑钢窗供材及安装工程量明细表一份、供材人***身份证复印件一份。证明：三栋楼所有的塑钢窗系忠诚公司找***提供供材并安装，款项417986元。6、销货清单一份、收款收据一份、***郭土豆生姜市场1#电线提报表一份。证明：忠诚公司为涉案工程支付盘线款197195元及铜线款52755元，共计249950元。以上项目***公司购买，并非***公司提供、施工。7、《防水施工合同》一份。证明：涉案工程三栋楼防水工程均系忠诚公司找***实际施工，双方对工程量还未进行核算，工程造价约为324000元。8、收款收据一份、万通建陶批发公司广东地砖出厂价批发单据一份、证明三份。证明：盛大白板24600元，地砖费用3500元（其他单据遗失），地面砖15420元、提脚板3325元、50个防水台2**元，共计18995元（***支款1万元），东段楼外墙抹灰20户36376元（***支款3万元），内墙抹灰40977元（***支款4万元）。上述工程项目系忠诚公司所施工。9、**土豆大姜市场沿街楼地面砖、内墙砖供材及铺砖工程量明细表一份、**土豆大姜交易市场沿街楼1#—3#楼全部垫层（包工包料）结算表一张。证明：涉案工程地面砖、内墙砖铺装系忠诚公司找***实际施工，工程款为732292元。1#—3#楼地面砖全部垫层由***包工包料完成，工程款为147662元。10、**土豆大姜交易市场沿街楼水泥用量及部分款项收到条、水泥供货人于全丰身份证复印件一份。证明：涉案工程2018年9月15日——2019年10月12日采购水泥（4205号）318吨计165360元，已支付56000元。11、**土豆大姜市场沿街楼地暖、供排水材料及工时费汇总表一份。证明：涉案工程地暖、供排水工程由***另包工包材进行施工，与祥龙公司无关。12、包含在主体工程中的电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程及水电暖工程安装施工均系忠诚公司完成或另找他人施工，具体工程量，忠诚公司还未与实际施工人核算，等核算后提交。13、***出具的书面证明一份、***的身份证复印件一份及录制书面证明时的原始载体手机录音录像光盘一份，证明涉案工程由***作为监理进行监理，该工程是在2017年5月份左右祥龙公司进行撤场。该工程在施工过程中，对施工的工程量***公司进行了签字确认。祥龙公司要主张工程量及工程款，应当提交忠诚公司签字确认的书面凭证。 祥龙公司质证如下：证据1：合同约定：**面墙裙只涉及台阶，不含墙裙，忠诚公司不应计算在内，祥龙公司认可该石材并非其所购；在评估时已经评估在内并己扣除，价格***龙公司评估价格为准，忠诚公司单方约定无效。证据2：工程量总价包含着购买石材款，与证据1重复计费，不应计算南墙裙，约定价格过高，***龙公司评估为准。祥龙公司认可非其施工，以评估报告评定价格为准。证据3：同证据2质证意见，祥龙公司认可石材安装及购买并非其施工，不应重复计费，应以其评估价格为准，评估报告中已载明工程价款，已扣除。证据4：认可1、2号楼的肯德基门是忠诚公司安装，但约定价格过高，应以评估报告为准，祥龙公司安装了3号楼的肯德基门。证据5：1号、2号楼全部窗框由***施工，3号楼的全部门窗及窗框***公司施工，其他为忠诚公司安装，但价格应以评估价格为准，已扣除未安装的门窗款。证据6：无异议，同意扣除。证据7：3号楼的防水由***施工，其余的防水为忠诚公司施工，工程量错误，价格过高，应以评估为准。证据8：忠诚公司施工无异议，但价格有异议，***龙公司评估报告为准，已扣除此项工程款。证据9：内墙砖施工是祥龙公司的***，其他属忠诚公司施工，价格过高，祥龙公司已评估，并已扣除此工程款项。证据10、11：楼外道路所用，不应计算在内。证据12：是忠诚公司自己的一个说明，祥龙公司不认可。祥龙公司认为：根据忠诚公司提供的证据，更能够反证祥龙公司施工的项目及主张成立，除了部分石材、肯德基门、部分门窗、防水、内墙砖双方数量稍有差别外，其他大部分的工程量（商砼、钢筋、主体）没有争议，并且对有争议的价格及部分未施工项目，祥龙公司已举证证明，因此，如果忠诚公司对未施工部分的价格仍有异议，可申请评估。证据13：***的书面证明系证人证言，证人应出庭接受质询，且该证人是忠诚公司的雇员。不能证明工程的相关事实。因此该证据不能作为证据使用。在2021年9月20日的本案第四次庭审中，双方分别就各自完成的工程量进行了举证，法院组织双方进行了质证，双方举证、质证情况如前所述，双方就其分别施工的工程量举证完毕后，祥龙公司当庭申请对其施工的合同内的工程量价款进行鉴定，法院要求祥龙公司庭后提供书面鉴定申请，并且要求祥龙公司提供鉴定依据。祥龙公司仅能提供涉案建设工程施工合同及3号楼图纸，忠诚公司对合同、图纸均无异议，法院依法作为申请鉴定的检材予以采信。忠诚公司同意庭后提供1号楼、2号楼图纸，但却未予提供。 2022年9月21日，忠诚公司向法院提交《根据建筑工程施工补充协议及祥龙公司自认证据统计的法院应当增加认定忠诚公司施工的工程项目》一份，后于2022年9月27日对该份材料进行了修改并重新提交法院。在该份材料中，忠诚公司主张：忠诚公司通过比对庭审中已提交的《建筑工程施工补充协议》中约定忠诚公司施工的项目及祥龙公司自认的未施工的工程项目，认为忠诚公司对以下项目进行了施工，法庭应当依法增加认定：外墙涂料工程、3号楼5个之外的肯德基门、三栋楼地面砖及铺装、1号楼内墙、外墙抹灰、2号楼全部水、电、暖材料及安装、三栋楼内外所有台阶、平台、楼梯的干挂大理石及铺装、三栋楼不锈钢护栏、1号、2号楼窗扇、1号、2号楼水、电、暖、消防。经比对统计，忠诚公司施工的工程包括但不限于如下项目，法庭应当对以下工程项目予以认定（庭审中已经认定的项目+应当增加的项目）：三栋楼全部外墙保温、三栋楼真石漆、三栋楼内墙、外墙涂料、三栋楼石材、三栋楼肯德基门（3号楼5个门除外）、1号、2号楼防水、三栋楼地面砖及铺装、三栋楼全部电安装、三栋楼内墙砖供材及铺装，被告施工所使用的水泥、1号楼内墙、外墙抹灰、2号楼全部水电暖材料及安装、三栋楼内外所有台阶、平台、楼梯、干挂大理石及铺装、三栋楼不锈钢护栏、1号、2号楼窗扇、1号、2号楼水、电、暖、消防。 法院收到忠诚公司的上述应当增加认定忠诚公司施工的工程项目申请后，对其申请进行了审查。经审查，忠诚公司主张的其所施工的工程项目中，包含了2017年5月4日的建筑工程施工补充协议约定应当由甲方施工的全部施工项目，还包括补充协议约定应当由乙方施工的以下工程项目：三栋楼的肯德基门（3号楼的5个肯德基门除外）、1号楼、3号楼的所有安装工程（包含消防工程）、1号楼、2号楼防水。法院审查后认为，2017年5月4日的建筑工程施工补充协议是在祥龙公司未完成建设工程施工合同约定应由其施工的工程内容的情况下，双方就剩余工程项目的施工协商一致后签订的补充合同，该补充合同中未约定的工程项目，应认定为祥龙公司已按合同约定施工完毕，双方当事人均无需提供证据。由***公司撤离施工现场时，双方未对补充协议签订***公司施工的工程量进行确认，因此，双方均应对补充协议签订后各自施工的工程量进行举证，对祥龙公司提供的证据中证明补充协议签订前的工程量的证据，不再予以审查，忠诚公司提供的证据均为证明补充协议中约定的工程量的证据，比较双方提供的证明补充协议签订后其各自施工的工程量的证据，认为忠诚公司提供的证据具有证据优势，结合庭审中祥龙公司对其未完成的部分工程内容的自认，法院对忠诚公司提交的《根据建筑工程施工补充协议及祥龙公司自认证据统计的法院应当增加认定忠诚公司施工的工程项目》中要求认定的忠诚公司施工的工程项目予以认定。但根据忠诚公司提供的证据不足以证明其还施工了应***公司施工的其他工程内容，对忠诚公司的该项主张不予采信。以上法院认定的***公司施工的工程内容，应从建设工程施工合同约定的祥龙公司承包内容中予以扣除，扣除后的剩余工程内容均系祥龙公司完成。 法院依法要求祥龙公司在申请对其施工的合同内工程价款进行鉴定时，将法院认定的忠诚公司施工完成的工程内容予以扣除，祥龙公司按照法院要求递交了书面鉴定申请，依据祥龙公司的申请，法院依法委托瀚景项目管理有限公司对祥龙公司施工的合同内约定的工程造价进行鉴定，该公司接受委托后于2022年12月27日作出《**市饮马镇**家庄子村土豆市场1号楼、2号楼、3号楼工程造价鉴定意见书》一份，鉴定意见为：经鉴定，该项目鉴定造价8534911.50元。因申请鉴定，祥龙公司花费鉴定费111873元。 忠诚公司认为，以上鉴定意见书鉴定的工程造价过高并对鉴定的依据及鉴定方法等有异议，需鉴定人员到庭说明鉴定方法及过程，为此申请鉴定人员**、***出庭予以说明。法院依法向瀚景项目管理有限公司发出出庭通知书，通知其安排本案鉴定人员**、***出庭参与司法鉴定质证活动。 瀚景项目管理有限公司造价师**、***出庭对忠诚公司询问的有关问题进行了解答。通过该二鉴定人的解答及瀚景项目管理有限公司出具的涉案鉴定意见书，可知：合同总价是根据每栋楼的建筑面积乘以合同单价得出，祥龙公司未完成部分的扣除项造价是根据合同签订时相关鉴定规范规定的定额计价依据计算得出。根据3号楼图纸、合同约定单价、造价鉴定规范规定的定额计价依据计算出3号楼的工程造价。因申请人未能提供出其他二栋楼的图纸，根据造价规范规定，三栋楼的结构形式均相同，因此，对1号楼、2号楼的工程造价，用3号楼的指标进行估算后得出1号楼、2号楼的工程造价。因使用造价规范规定的定额计价标准计算出的平米造价高于合同约定单价，鉴定机构确定了下浮比例，据此，确定祥龙公司未完成部分的工程造价（扣除项工程造价）。造价鉴定意见书的鉴定结果与委托要求的鉴定目的一致。祥龙公司对造价鉴定意见书及**、***的证言无异议。 忠诚公司对造价鉴定意见书及**、***证言的质证意见为：通过对二鉴定人员的出庭询问和鉴定人的回答，足够证明瀚景项目管理有限公司出具的造价鉴定意见书不真实且无效。具体理由如下：一、瀚景项目管理有限公司不应当接受委托人的委托对委托人的委托项目进行造价鉴定。本案中双方签订的建设工程施工合同虽属无效合同，但不影响结算条款的效力，故该合同是固定价款的合同。鉴定人应当根据最高法院的相关规定将该委托退回，同时对涉案工程的工程量，双方争议巨大，根据司法鉴定规范，鉴定人也不应当进行鉴定。二、鉴定人没有对申请人和委托人的委托项目进行造价鉴定，而是对申请人自认未施工的工程进行了造价鉴定，属于鉴定标的错误，严重违背鉴定事实。三、鉴定人对1、2号楼的土建、3号楼的地下部分均是看着3号楼的图纸进行的推想鉴定。事实上1、2、3号楼之间面积差距很大，地下项目完全不一致，故鉴定人的鉴定结论是错误的，不能适用于本案。四、鉴定人对其单方鉴定的未完成工程量的造价应当调高而非折价。祥龙公司未完成工程即脱离工地，属于单方违约，后续工程是***公司自行组织人完成的，时间、人工、成本均已发生变化，在此形势下，该鉴定结论依据合同签订时间对祥龙公司未完成工程量进行造价存在根本错误。造价依据应当根据忠诚公司组织实际施工的时间来确定造价标准。五、双方对已完成和未完成工程量存在巨大争议，鉴定人不应该对有争议的工程量进行鉴定。六、该鉴定结论错误，双方已有了固定单价，其仍以定额单价计算工程量并作出造价鉴定，也是错误的。 法院对该司法鉴定意见书的鉴定意见认定如下： 一审法院认为，涉案建设工程施工合同仅对涉案工程单价进行了约定，最后还需根据祥龙公司实际施工的建筑面积据实结算，因此，涉案建设工程施工合同并非固定总价合同。涉案工程价款需据实结算且有忠诚公司施工完成的扣除项，因此，对忠诚公司关于涉案合同是固定价款合同瀚景项目管理有限公司不应接受委托对涉案工程造价进行鉴定的主张，不予采信。虽然双方对实际施工的工程内容存在争议，但法院依法对祥龙公司实际施工的工程内容进行认定后，根据祥龙公司申请依法委托瀚景项目管理有限公司对祥龙公司实际完成的工程造价鉴定，瀚景项目管理有限公司接受法院委托后进行鉴定并无不当，因此，对忠诚公司关于双方对涉案工程量争议较大，瀚景项目管理有限公司不应进行鉴定的主张，亦不予采信。鉴定人对合同约定工程造价进行鉴定作出工程造价后再扣除祥龙公司未施工的工程造价，并为此对应扣除项进行工程造价鉴定具有科学性、合理性，忠诚公司主张鉴定标的错误，不予采信。忠诚公司有能力提供1号楼、2号楼的图纸而拒不提供，法院有理由怀疑其试图阻止对涉案工程造价进行鉴定，进而达到不向或*****公司支付工程款的目的，忠诚公司此举有违诚信原则，应承担对其不利的法律后果。据此，鉴定人参照3号楼图纸、合同约定价格、相关鉴定规范对3号楼工程造价进行鉴定后，用3号楼的有关指标估算得出1号楼、2号楼的工程造价并无不当，对忠诚公司关于1、2、3号楼之间面积差距较大、鉴定人鉴定结论错误的主张不予采信，且即使鉴定结论与实际情况有偏差，也是忠诚公司拒不提供图纸，有违诚信原则所应承受的后果。关于忠诚公司主张鉴定人对祥龙公司未完成的工程量造价时应当调高而非折价的问题：依据合同47条补充条款中对付款方式的约定，忠诚公司并未按该约定的付款节点向对方支付工程进度款，因此，祥龙公司未按约定按时按量完成涉案工程，忠诚公司并非无责任，鉴定人按合同签订时的造价规范的规定对未完成的工程价款进行鉴定具有合理性，因此，对忠诚公司上述异议不予采信。综上，忠诚公司对二鉴定人出庭所作说明及涉案造价鉴定意见书所提异议，法院均不予采信，对瀚景项目管理有限公司作出的涉案造价鉴定意见书的鉴定意见予以采信。据此，法院认定祥龙公司施工完成的涉案工程造价为8534911.50元。 祥龙公司共施工完成合同内及增加的工程造价为891885元（383973.50元+8534911.50元），忠诚公司已支付1815000元，忠诚公司尚欠祥龙公司7103885元。 关于欠款利息，祥龙公司主张，以起诉的欠款数额为基数，自起诉之日始，按照LPR标准计算至欠款付清之日止。忠诚公司意见为：如确定有欠款，可以按LPR标准计算利息。 综上所述，因忠诚公司未办理涉案建设工程的建设用地及涉案建设工程的建设工程规划等相关手续，因此，双方签订的涉案建设工程施工合同无效，但依据忠诚公司答辩意见中“祥龙公司自2017年5月份撤场”的**可见，祥龙公司已向对方交付其已施工的涉案工程多年，因此，应视为质量合格，祥龙公司有权按合同约定要求支付工程款。祥龙公司已施工的工程内容应以法院依法认定的内容为准。法院依据祥龙公司申请委托瀚景项目管理有限公司对祥龙公司施工完成的合同约定范围内的工程价款进行鉴定，该公司出具造价鉴定意见书后，忠诚公司因有对造价鉴定意见书有异议申请作出该造价鉴定意见书的二鉴定人出庭参与司法鉴定质证活动，二鉴定人对忠诚公司的发问作出了合理说明。经审查后认为，鉴定人依据合同约定及相关造价规范的规定对涉案工程造价进行鉴定并无不当，且未发现所作出的鉴定结论有明显错误之处。因此，对忠诚公司针对鉴定意见书所提异议，均不予采信，对该鉴定意见书的效力予以认定，对鉴定意见书的鉴定结论予以采信。根据当事人**，祥龙公司已于2017年5月向对方交付涉案工程，因此，涉案建设工程约定的最长质保期已经届满，祥龙公司要求支付包括质保金在内的剩余工程款的支付条件已成就，因此，祥龙公司要求支付所欠工程款，予以支持，但所欠工程款数额应以前述法院认定数额为准。祥龙公司主张的欠款利率，忠诚公司无异议，予以采信，对祥龙公司的利息支付请求，予以支持。祥龙公司自愿放弃要求确认涉案建设工程价款优先受偿的诉讼请求系其真实意思表示，予以照准，对祥龙公司的该诉求不再予以审查。祥龙公司未举证证明其向忠诚公司交付涉案工程后已按约定向对方递交竣工结算资料，由此导致祥龙公司申请对涉案工程造价进行鉴定，因此产生的鉴定费应***公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、**市忠诚农工贸有限公司支付山***建业集团有限公司工程款7103885元及利息（利息以7103885元为基数，自2022年3月23日始按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山***建业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费66954元，由山***建业集团有限公司负担6700元，由**市忠诚农工贸有限公司负担60254元。 二审中，上诉人提供2017年9月10日其与***签订的施工合同一份，证明一审认定的工程量确有应扣除而未扣除之处，在二审中应予扣除。被上诉人发表质证意见称：2017年9月10日这个工程施工合同是伪造的，在一审开庭时上诉人并未主张施工合同中载明的工程即二三层的全部工程是***施工，根据2017年5月4日上诉人与被上诉人项目经理签订的补充协议中也可以证实这份合同是伪造的，补充协议是在主体已经完工的情况下对内外墙抹灰及***装、内外墙保温、门窗安装以及一到三号楼的屋面保温及防水，双方又重新进行了分割施工，也就是2017年5月4日主体施工完毕，这份合同的签订将二三层的主体承包给***，这可以证明是伪造的，且该合同签名比较模糊，***本人的签名及手印较为新鲜；在一审第一次开庭结束后，一审法官根据双方各自主张的施工的工程量要求双方分别递交法院一份双方各自完成的工程量清单，上诉人提交的工程量清单中并不包含***这份合同所涉及的工程，且双方提交法庭的各自一方施工量的清单与整个楼的施工量相吻合，也就是说我方提交的施工量与上诉人在一审提交的工程量清单相加就是整个工程的施工量，且我方在一审已经提交法院有关主体施工的商混过磅单及施工合同。 上诉人另外提交一份山东省高级人民法院于2021年12月17日通过山东高法微信公众号发布的署名为**的实际施工人主张工程款的举证责任认定文章一篇，并主张在评析部分提出实际施工人主张工程款的举证责任认定标准有三个方面，其中第二个方面是实际施工人应当举证证明施工合同已实际履行即其组织人员进行了具体施工，有实际完成的工程量，施工节点明确，例如工程量清单、现场签证单、施工日志、施工现场照片、确认函、邮件、录音、记录等；第三个方面是实际施工人应当证明其对涉案工程价款享有排他性权利即提交结算依据、已付款项及应扣款项的证明，例如竣工验收报告、结算报告、鉴定报告、欠款协议、付款凭证、银行打款记录、承兑汇票、领款单、取款记录、收据等，证明确认本案实际工程量的举证责任在被上诉人而非上诉人。上诉人则称：提交的案例与本案没有关联，在一审诉讼中，我方与上诉人方均各自主张涉案工程的施工项目，一审法官将举证责任分配给双方是合情合理的，且在庭审中对每一项工程项目均经过双方的核实和确认，最后对双方各自施工的工程量达成一致才进行评估。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张双方约定的为固定价合同，不应当进行鉴定。经审查，双方签订的系固定单价合同而非固定总价合同，且被上诉人未将涉案工程施工完毕，故一审法院通过鉴定方式确定工程造价，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人另对工程造价鉴定提出异议。经审查，在确定鉴定范围时，一审法院已根据双方的举证能力及所提供的证据对相关协议、补充协议的签订、履行情况进行了审查，上诉人又于2022年9月21日向一审法院提出《根据补充协议及原告自认证据统计的法院应当增加认定被告施工的工程项目明细》一份，因上诉人所提供证据涉及由其具体施工的项目名称与补充协议中载明的项目名称基本一致，故一审法院将补充协议未涉及的内容认定为已由被上诉人施工完毕，并无不当。对被上诉人不认可由上诉人施工的项目，比如2号楼内墙外墙抹灰项目，因该项目系在补充协议中明确约定为被上诉人的施工范围，且上诉人提供的证据不足以否定被上诉人提供的相关证据，故一审法院认定该项目属于被上诉人的施工范围并无不当；另一审法院将上诉人所提供明细中明确列明由其施工的具体项目，基本都未予列入鉴定范围，现上诉人未提供充分证据反驳被上诉人主张的施工范围，故应认定一审法院所确定被上诉人的施工范围并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院均不予支持。上诉人主张一审法院审理程序违法，剥夺上诉人申请合议庭回避的权利。经审查，一审庭审笔录中记载了针对上诉人申请回避进行答复的内容，上诉人亦认可一审法院向其口头告知驳回回避申请的内容，故对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66954元，由上诉人**市忠诚农工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　宫　磊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年五月十八日 书记员　***