文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民事判决书
（2018）苏11民终3513号
上诉人（原审被告）：***
委托诉讼代理人：路小军，江苏云俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***
委托诉讼代理人：***，江苏致祥（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常熟市鸿盛建设工程有限公司，住所地常熟市富春江西路10号琴湖商业广场1幢604、605。
法定代表人：***，系该公司董事长。
上诉人***因与被上诉人***、常熟市鸿盛建设工程有限公司（以下简称鸿盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人路小军、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
***上诉请求:撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定***与***之间系劳务关系缺乏事实和法律依据；一审认定鸿盛公司承担连带责任，但未区分与上诉人之间的责任比例；***的大部分医疗费用花费在其自身原有疾病上，该部分费用应当从总损失额中扣减；一审判决***承担60%的赔偿责任比例偏高。
***答辩称，驳回上诉，维持原判。
鸿盛公司未向本院提交答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1、要求被告方赔偿各项损失共计407058.20元（其中住院伙食补助费2160元、营养费2700元、护理费9000元、误工费16666元、残疾赔偿金348976元、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器具费544元、交通费2000元、鉴定费5012.2元）；2、要求被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：鸿盛公司将梧桐墅四期的桩基工程分包给***，承包方式为清包，一次性包干价为68000元。该工程是由**召集原告、**等四人实际施工，***负责捆桩、画标高，**负责开压桩机的主机。2017年5月7日下午2时许，***与**一起从同一地点出发，**去开打桩机，***清楚**去开机器，但仍然去打桩机下面拿粉笔准备画标高，机器启动时发出声音并震动，此时***正在打桩机旁，**操作机器，机器压到原告的双足，致使原告受伤。原告受伤后随即在句容市人民医院急诊治疗，于当日转入中国人民解放军第四五四医院住院治疗，于2017年7月18日出院，出院诊断为双足开放性损伤、左足趾长屈肌腱、拇长屈肌腱、拇短屈肌、胫后肌腱、小趾短屈肌、跖方肌、拇展肌、趾短屈肌腱及小趾展肌断裂、双足足底皮肤、软组织逆行撕脱伤、左足第1-4跖足底动静脉及胫后动静脉断裂、左足第1-4跖趾总神经及胫神经断裂、右足第2、3跖足底动静脉断裂、右足第2、3跖趾总神经断裂、双足足底跖筋膜重度撕裂伤、右足第3、4趾近节趾骨基底部骨折、左足内侧楔骨及舟状骨内侧缘骨折、右足中间楔骨及第2跖骨基底部骨折并左足跗骨多发骨折、Ⅱ型糖尿病。被告**芳支付医疗费189430.36元。2017年12月23日，丹阳市中医院司法鉴定所作出鉴定，***意外致双足开放伤致左足附跖关节以上缺失，已构成人身保险伤残标准七级伤残。***支付鉴定费2112.2元。在本案审理过程中，一审法院依原告申请，委托南京东南司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》标准对***损伤后的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。2018年8月20日，南京东南司法鉴定中心作出鉴定，认为***足功能丧失分值大于60构成人体损伤七级伤残，误工期限共计以五个月为宜，护理期限共计以三个月为宜，营养期限共计以三个月为宜。***支付鉴定费2900元。
***和**之间的结算方式为：***承接工程后均交由**召集人员施工，无论**当年的工作量为多少，***每年固定给付**226000元，**与其所召集的人员的工钱及开支均从***给付的226000元中支出。***、**、***均陈述款项所有人平均分配。事故发生后，***给付***11569.64元。
***为***在中国人寿保险股份有限公司投保了意外伤害保险。事故发生后，保险公司理赔了37440元。***同意保险理赔款作为***垫付款。
2018年6月，句容市人力资源与社会保障局对***因本事故的工伤认定申请不予受理。
一审法院认为：***承接桩基工程后，交由**召集人员具体施工，也就是说虽每个工程的具体施工由**安排，但对所做工程的选择，是由***决定，**接受***指示安排，完成***所选择的工程内容，**没有选择施工工程以及是否施工的权利；且工人虽由**召集，桩基工程所需要的施工人员数额相对固定，**从***处领取的款项数额固定，不受施工量多少及承包工程规模大小的影响，说明**不承担经营风险，***召集人员各自以其劳务换取固定的报酬，符合劳务合同关系的特点。故**及其召集人员***、***接受***管理，均向***提供劳务，均与***形成劳务合同关系，**的身份仅为召集人，故对被告***辩称的***将工程转包给**及**雇佣原告的意见，一审法院未予采纳。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。**在提供劳务时未能尽到安全注意义务，因劳务造成***损害，由接受劳务方即***承担侵权责任。同时***因劳务造成自身损害，应根据双方的过错承担赔偿责任。***作为接受劳务方，对施工疏于管理，对可能的安全隐患未能进行排查并明示施工人员，存在过错。***未能提高安全施工意识，其知道或应当知道机器已启动，仍未能保持安全距离，自身存在过错。根据双方的过错情况，一审法院酌定，对***的损失，由***承担60%的赔偿责任。鸿盛公司将工程分包给不具安全施工条件的个人，对***负担的部分承担连带赔偿责任。
因本案系侵权之诉，原告提交的丹阳市中医院司法鉴定所鉴定意见书鉴定依据的标准为人身保险伤残标准，该鉴定意见书与本案无关联性，一审法院未予采信。为该鉴定所支出的鉴定费，本案中不予处理。经审核，一审法院确认***损失如下：1、医疗费189430.36元；2、住院伙食补助费2160元（30元/天×72天）；3、营养费2250元（25元/天×90天）；4、护理费8100元（90元/天×90天）；5、误工费，误工费计算为16666元（4万元/年÷12月×5月）；6、残疾赔偿金，两被告无异议，确认为348976元；7、精神损害抚慰金14000元；8、残疾辅助器具费，两被告无异议，确认为544元；9、交通费酌定为600元。以上损失共计582726.36元，由***负担60%，即349635.82元，扣除其已支付的238440元，还需赔偿111195.82元。
一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***损失111195.82元；常熟市鸿盛建设工程有限公司对***的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***承接桩基工程后，交由**召集人员具体施工，**接受***指示安排完成***选择的工作内容；**从***处领取固定报酬，并不承担经营风险，**及其召集人员各自以其劳务换取固定的报酬；而且，***为***投保意外伤害保险。故***与***之间的法律关系符合个人之间提供劳务法律关系的特征。一审法院认定双方之间形成劳务关系，并无不当。***对桩基施工疏于管理，对安全隐患未能进行排查并明示施工人员，存在过错。***安全施工意识不强，在明知桩机已启动情况下未能保持安全操作距离，自身亦存在一定过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定***承担60%的赔偿责任，并无不当。上诉人认为赔偿比例偏高的上诉理由，不予采信。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被上诉人鸿盛公司将工程分包给不具备安全施工条件的个人***，一审法院判决鸿盛公司对***负担的部分承担连带赔偿责任，于法有据。上诉人认为应当区分各自的责任份额，没有法律依据，不予支持。本案中的医疗费用系医疗机构根据***事故受伤后治疗需要所产生的费用，上诉人认为部分医疗费用系治疗***原有疾病应当予以扣减，但未能提供充分证明予以证明，该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2536元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员程刚
二〇一八年十二月二十日
书记员***