某某与青海晟荣建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

青海省治多县人民法院 民事判决书 （2020）青2724民初136号 原告：***，男，1975年4月28日出生，撒拉族，住青海省西宁市，居民身份证：XXX。 委托诉讼代理人：***，青海松海（玉树）律师事务所律师。 被告：青海晟荣建设工程有限公司，住所地青海省海东市平安区平安镇湟中路98号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司文员。 第三人：***，男，1965年6月10日出生，汉族，住青海省循化县，居民身份证：XXX。 委托诉讼代理人：***，西宁市铮诚法律服务所法律服务工作者。 原告***与被告青海晟荣建设工程有限公司（以下简称晟荣公司）、第三人***建设工程合同纠纷一案，治多县人民法院审理作出（2016）青2724民初106号判决后，双方当事人不服，上诉于玉树州中级人民法院，玉树州中级人民法院以（2018）青27民终33号裁定发回重审。治多县人民法院以（2019）青2724民初1号裁定准许原告撤回起诉。2020年11月11日，***提起诉前保全，又于2020年12月3日向本院提起诉讼，本院立案后，依法适用普通程序公开审理，审理期间，被告提出追加当事人***为被告和延期审理的请求。经询问原告，原告不同意追加。按照民事诉讼法不告不理的原则及考虑到***与本案事实认定相关，本院依职权追加***为第三人参与诉讼。本案在法定审限内开庭，举证期充足，驳回被告的延期审理请求。原告***诉前提出财产保全，按照其提供线索，本院依法裁定冻结被告中国建设银行德令哈支行的账户，诉讼中原告***提出财产保全，本院依法裁定冻结被告名下所有银行账户存款。之后被告提出解除保全，并提交保证金70万元，本院依法裁定解除保全。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告晟荣公司立即退还原告的投入款583526.58元，承担拖欠期间的利息损失105095.57元；2.判令被告晟荣公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告以被告名义承揽了治多县扎河乡和多彩乡幼儿园的建设项目后因故退出。对原告投入款项的退还事宜，被告的原法定代表人与其代理人办理了相关公证。原告应收回所投入资金418950元（已扣除原告领取的民工工资、被告的转款、收到的垫付款），并且根据双方对结算的约定，被告还应支付原告164576.48元的管理费用，合计共应支付原告583526.58元。由于涉案工程已于2016年10月底通过验收，但被告作为该项目的承包人，至今不支付原告投入款项的余款。故此，请求判令被告立即退还原告的投入（含管理费）、承担拖欠期间给原告造成的利息损失、承担本案的诉讼费用。 被告青海晟荣建设工程有限公司辩称，1.原被告没有合同关系，被告主体不适格，被告与本案没有利害关系，请求驳回原告的起诉；2.原告诉求违背了一事不再理的原则，根据（2019）青2724民初1号判决书表明，原告对被告提起了诉讼之后又撤诉，现原告又以同样的事实，同样的被告、同样的诉求，违背了一事不再理的原则；3.本案被告原股东为第三人，2018年11月27日第三人将其持有的全部股份全部转让给了被告现法定代表人，双方有股权转让协议，约定转让前债务由第三人承担。 第三人***述称，1.本案属于原告的恶意诉讼，原告违反了一事不再理的原则，多次以同一事实、诉求重复诉讼，原告以垫付投入款为由，要求给付款项及利息，其主张没有法律依据，本案是基于原告与下午***合伙纠纷形成的债权债务，与工程款没有关联。原告属于诉讼主体错误，遗漏了被告下午***，请求驳回原告诉讼请求。 原告为支持其诉讼主张提交证据如下： 第一组证据：书证一、授权委托书。证明方向：1.被告中标后委托并授权原告参与治多县四所幼儿园建设项目四标段的工程；2.委托期限自2014年6月24日至2014年8月25日。书证二、原被告签订的《协议书》。证明方向：被告委托原告具体实施。书证三、原告与案外人下午***签订的《协议书》。证明内容：1.由下午***全权代理原告行使各项权利；2.下午***全权承担本项目的盈亏，马亥办录投入的投资款按业主拨付的价款，按比例支付给马亥办录，马亥办录和下午***商定的管理费用，待工程完工后来支付给马亥办录。3.协议的时间为2014年9月19日。书证四、（一）（2015）青循化证058号公证书。由循化县公证处对下午***出具的《承诺书》进行的公证，申请人为下午***。证明方向：将合同权利义务转让给下午***得到了被告的认可。证明内容：1.下午***自愿续建被告中标的多彩乡和扎河乡两乡幼儿园建设项目；2.承诺保质保量完成任务，并且对原告的投资款及管理费用支付为：“（1）2014年从扎河工地转来的90000元暂存公司，2015年扎河基础中款项到被告后，支付原告12万元整，第二批款项到后付清原告的全部垫款；（2）原告的8%的管理费按业主拨款进度，按比例支付原告，直至付清所有管理费用；”3.公证时间为2014年5月19日（原告提供材料写为2014年，公证书实际时间为2015年）。（二）(2015)青循化证059号公证书。由循化县公证处对被告晟荣公司出具的《授权委托书》进行的公证，申请人为晟荣公司。证明方向：在被告许可下原告向下午***转让了合同的权利义务。证明内容：1.因原告未能行使代理人职责，故被告委派下午***为项目的委托代理人，代表公司与业主、监理单位进行沟通衔接、办理工程款等相关事宜。2.公证时间为2014年5月19日（原告提供材料写为2014年，公证书实际时间为2015年）。（三）公证核实纪录。证明方向及内容：2014年5月19日（原告提供材料写为2014年，公证书实际时间为2015年），公证申请人***(被告的原法定代表人)和下午***申请办理《承诺书》和《授权委托书》公证的事实。 该组证据质证：对书证一，被告认可真实性，对其证明方向不认可，认为该授权委托书授权的是投标事务，没有委托施工，时间是2014年8月25日。第三人意见相同；对书证二，被告认可真实性，认为合同无效，违反了国家强制性规定，原告为自然人，没有资质承包工程，对证明方向不认可。第三人意见相同；对书证三，被告认可真实性，认为该协议是无效合同的前提下派生出来的无效合同，协议书无效。第三人意见相同；对书证四，被告认可真实性，但认为公证的内容无效，也恰好说明该案的原告主体资格不适格，没有权利向被告主张权利，案外人作为实际施工人可以主张权利，原告没有主张的权利。第三人认可真实性，对证明方向有异议，本案的标的是基于中标形成的，***与下午***的合伙关系在2016年起诉时原告在诉状中自认了，被告晟荣公司是迫于做了（二）中的公证，对其权利义务进行了约定，原告以此主张的对象是错误的，因此对证明方向不予认可。被告、第三人对（三）中的公证核实记录没有异议。 第二组证据（原告提交证据目录的书证编号顺序有误，依庭审质证顺序）。证明方向：原告的具体投入。书证一、中国银行现金缴款单。证明方向：原告在招标前向有关单位支付的费用。证明内容：原告于2014年6月9日向参加投标单位青海四建建筑工程有限公司支付了15000元的扎河乡幼儿园建设项目投标保证金；书证二、中国邮政储蓄银行电汇凭证证明方向：原告在招标前向有关单位支付的费用。证明内容：原告于2014年6月9日向参加投标单位青海广宇建设工程有限公司支付了15000元的扎河乡幼儿园建设项目投标保证金；书证三、***的《收条》证明内容：2014年6月22日，被告公司原法定代表人***从原告处收取了35000元的“投标保证金”；书证四、下午***的借条。证明内容：在2014年7月14日从原告处借现金60864元用于支付扎河乡工程的材料款；书证五、《借据》。证明：下午***在2014年7月16日从原告处借支10000元用于支付运费；书证六、***和下午***的《收条》。证明内容：在2014年8月14日，***和下午***收到了原告支付的工程款46000元；书证七、《收条》。证明内容：在2014年8月14日下午***的收到了原告支付的民工工资50000元；书证八、《借据》。证明内容：在2014年8月17日下午***的收到了原告支付的水泥和运费款54750元；九、《借据》。证明内容：在2014年8月17日下午***的收到了原告支付的实验室费用和备案款19100元。书证十、《借条》。证明：2014年9月24日，下午***从原告处借款155000元，用于多彩乡幼儿园工程的民工工资；书证十一、《借条》。证明：2014年9月25日，下午***从被告公司原法定代表人***处借款21000元，后***从原告处拿走现金，将借条给了原告；书证十二、《借条》。证明：2014年10月25日，下午***从原告处借款172175元，用于多彩乡幼儿园工程的民工工资；书证十三、《收条》。证明内容：原告向被告出具90000元收条后，被告实际未支付(且和公证书记载的吻合)；书证十四、原告的借条。证明方向：原告于2014年8月5日向他人借款172200元后给了下午***，后下午***向他人还款155000元，余款17200元未还；书证十五、交易明细。证明2014年9月26日被告向原告支付169000元，但在当天被告要求下退回了155000元，实际支付了14000元。 该组证据质证：对书证一、书证二，被告认可真实性，对关联性不认可，被告没有收到过该款。第三人认可真实性，但对关联性不予认可；对书证三，经当庭与原一审原件和庭审笔录核对，被告、第三人对自认事实予以认可；对书证四、书证五、书证六、书证七、书证八、书证九、书证十、书证十一、书证十二，被告、第三人均不予以认可，认为原告与下午***签订的借据，与被告、第三人无关，且对真实性无法辨别；对书证十三，被告认可真实性，不认可关联性。第三人认可真实性，不认可证明方向，认为（2019）青2724民初1号判决中对该笔是否收到进行了认定，不认可原告以此证据来否认90000元的观点；对书证十四，被告认为与被告无关，第三人认为应由下午***主张，而不是原告；对书证十五，被告认为不清楚，以第三人质证意见为准。第三人对真实性认可，对证明方向有异议，该笔款是发放了农民工工资。 第三组证据：企业注册信息查询单位证明：2018年11月27日，被告单位的法定代表人由***变更为***。 该组证据质证：被告认为没有关联性，***与被告有内部协议。第三人没有异议。 原告补充提交证据：两次保全支付的保全诉讼费，担保费、受理费。 该组证据质证：被告认可真实性，认为费用不应该由被告承担。第三人认可真实性，认为保全是自己向保险公司主张的，不在法律规定的范围内，保全费应当由其自己承担。 被告为支持其抗辩主张，提交如下证据：书证一、被告晟荣公司整体转让的合同书。证明方向：转让之前的债权债务由原法定代表人***承担。书证二、***与***股权补充协议，证明方向与书证一相同。 该组证据质证：原告认可真实性，认为转让协议为内部约定，不能对抗《公司法》的规定，应由新公司继承权利义务；第三人没有异议。 第三人为支持其主张，提交如下证据：书证一，验证原告提交的数额为172175元书证中的借款用于发放农民工工资的事实以及***名义上退出合伙协议，实际上继续参加。书证二，收条两份，收款人是***，证明钱款已由***收取。 该组证据质证：对书证一，原告认为***与下午***都是工程的扫尾工作。被告没有异议；对书证二，原告真实性是认可的，认为***与下午***不是合伙关系，是下午***代表公司履行***承诺的事情。被告没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分别认定如下： 对原告提交的第一组证据认定为：书证一、授权委托书。该证据原件在原一审中已经提交并入卷，核对无误，对其真实性本院予以认可。委托书内容中详述***当时作为晟荣公司的法定代表人，委托***为代理人，授权参与2013年学前教育推进工程治多县四所幼儿园建设项目四标段施工投标工作，委托期限为2014年6月26日至2014年8月25日，签署时间2014年6月23日，与本案诉争有关，本院对于其关联性予以认可。对于其合法性，该委托书系***作为公司法定代表人出具，被告未有证明其中存在欺诈、胁迫的情形，证据取得也无非法情形，对合法性予以认可；书证二、协议书。原一审中已经提交原件，核对无误，本院予对其真实性予以认可。协议书为原告与案外人下午***签订，约定的内容为本案所涉工程的权利义务转让，内容与本案相关。但协议书中无被告盖章或法定代表人等签字认可，按照合同相对性原则，协议内容仅对合同双方有效，所以在证明方向上，不能直接证明是在晟荣公司的许可下双方转让了权利义务。合法性认定同上；书证三、公证书及公证书核实记录。因由法定公证机关出具，在被告未出具证据推翻该证据的前提下，本院对书证三所有证据真实性、合法性予以认定。（2015）青循化证058号公证书对承诺书进行了公证，仅能够证明承诺书的真实性。该承诺书由案外人下午***出具，承诺书中无被告盖章或法定代表人签字认可，承诺书的内容仅为下午***承诺的其承担的义务，无法直接证明原告所述“将合同权利义务转让给下午***得到了被告的许可”。（2015）青循化证059号公证书对第三人***当时作为被告法定代表人出具的《授权委托书》进行了公证，能够证明其真实性，该委托书委托内容为“2014年青海晟荣建设工程有限公司中标的治多县多彩乡、扎河乡两项幼儿园建设项目委托代理人***由于各种原因未能行使委托代理人职责。经协商，公司委派下午***为项目委托代理人，代表公司负责与业主、监理单位进行沟通衔接，办理工程款等相关事宜，授权人***，委托人下午***，青海晟荣建设工程有限公司盖章，时间为空。”公证书时间为2015年5月19日。在庭审质证中，双方未提出有效证据证明该时间有误，因此本院依法认定公证书时间2015年5月19日为《授权委托书》生效时间。证明方向上委托书能够证明被告自2015年5月19日起授权委派下午***为项目委托代理人及明确权限，同时被告自认原告***为2015年5月19日之前案涉工程委托代理人。公证书核实记录，仅能证明两份公证书真实有效，双方均无异议。 对原告提交的第二组证据认定为：书证一为案外人青海四建建筑工程有限公司向案涉工程招标方缴纳的投标保证金缴款单，书证二为案外人青海广宇建设工程有限公司向案涉工程招标方缴纳的投标保证金缴款单，两项缴款单仅能证明上述两公司参与了案涉工程的投标。原告诉称，该两项钱款为原告***为晟荣公司中标的前期投入。如所述属实，该情形有明显的围标嫌疑，严重违反《招投标法》相关规定，对当事人为实现非法目的而投入的财产，本院依法不予保护；书证三、收条。被告及第三人认可原一审自认事实，本院予以认定；书证四、书证五、书证六、书证七、书证八、书证九、书证十、书证十一、书证十二为案外人下午***自2014年7月14日至2014年10月25日期间向原告借款时出具的《借条》。真实性无法查明，借条内容载明的钱款与案涉工程有关，关于证明方向的认定在本院认为部分详述；书证十三、书证十四，实际应当作为原告抗辩被告提起已还钱款的证据支持，在被告未提起该类抗辩的情形下，该证据暂不认定。 对原告提交的补充证据认定为：原告为确保财产不受损失提起的保全措施，属于正常的维权手段，保全费、受理费用应当按照诉讼费的管理办法依判决结果支持。担保费用在双方没有约定的情形下，不予支持。 对被告提交的证据认定为：被告提交的证据材料为***与***股权转让协议和补充协议，应属内部协议，不能免除晟荣公司承担***作为法定代表人期间进行的债务。 对第三人提交的证据认定为：书证一、书证二的证明方向均为***与下午***间的债权债务关系。对于***与下午***是否为合伙关系，第三人提出原一审卷宗中附录的起诉状中原告已经自认，本院依职权调取（2016）青2724民初106号卷宗中，***提交的起诉状中写明“原告以青海晟荣建设工程有限公司的名义承揽了治多县扎河乡和多彩乡幼儿园（第四标段）建设项目后，与合伙人下午***共同实施”，在该案庭审笔录第4页中，原告明确的诉讼请求中亦如此描述。按照《证据规则》禁止反言的规定，本院认定***与下午***为合伙关系。 本院查明，被告晟荣公司中标承揽了治多县扎河乡和多彩乡幼儿园的建设项目，违法分包于原告***，***与下午***合伙承包该工程，后因双方原因原告于2014年9月19日与下午***签订了《协议书》，将权利义务转让后退出。被告于2015年5月19日授权案外人下午***负责工程管理并办理了相关公证。案外人下午***出具了承诺书承诺承担对***投入款退还的义务并办理了相关公证。涉案工程已通过验收，但被告至今未支付原告投入的款项。故此，原告请求本院依法判令被告立即退还原告的投入（含管理费）、承担拖欠期间给原告造成的利息损失、承担本案的诉讼费用。 另查，原告与案外人下午***在分包工程承揽中为合伙关系。原告在（2016）青2724民初106号案件中提交的起诉书中自认。 再查，被告晟荣公司法定代表人自2018年11月27日由***变更为***。 本院认为，本案诉争的焦点为：一是原告在案涉工程中处于何种地位。二是第三人***作为被告法定代表人作出的相关民事法律行为是否有效。三是案外人下午***在案涉工程中处于何种地位。四是原告主张的投入款数额。 根据原被告及第三人主张及证据认定，对上述焦点分析评判如下： 关于原告在案涉工程中的地位。根据查明的事实和相关证据证明，原告***与被告晟荣公司对案涉工程于2014年6月23日签订代理协议，约定***代为办理案涉工程的投标事宜，此时，***为晟荣公司投标工作的代理人。工程中标后，双方签订了《协议书》，约定被告将工程分包给原告，审理查明，该行为为违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第（二）项，该合同无效。之后，由于双方原因***于2014年9月19日向下午***转让了权利义务后退出项目，但原被告签订的《协议书》约定，工程不得转包，分包。在未得到晟荣公司许可的前提下，***依然是该工程的实际施工人。被告于2015年5月19日自行委托案外人下午***为案涉工程的项目管理人，取代了***，实际上确认了***的退出。因此自合同约定的2014年7月1日起至2015年5月19日，***为案涉工程的实际施工人。 关于第三人***作为被告法定代表人作出的相关民事法律行为是否有效。原一审查明，***为案涉工程施工时被告的法定代表人，其民事法律行为有效，且应当由法人即晟荣公司承担。虽然被告出具了《协议书》，约定由***承担任期内的债务，但该协议仅属于股权转让中的内部协议，对外不具有效力。晟荣公司承担相应债务后可以向***另行主张。 关于案外人下午***在案涉工程中处于何种地位。根据查明事实和证据证明，下午***在案涉工程施工至2014年9月19日，与原告***为合伙人，同为实际施工人。2014年9月19日虽然***与下午***进行了权利义务协议转让，但并未得到晟荣公司的许可。直至2015年5月19日，下午***由被告授权成为案涉工程的项目管理人，其对外进行的事关案涉工程的代理行为应当由被告承担。 关于原告***的投入款数额。案涉原被告签订的《协议书》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十五条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”之规定，原告有权向被告主张垫资或前期投入。根据查明事实和证据认定，原告诉求垫付的投标保证金均为其他公司缴纳，无其他证据证明为原告支付，且该情形属于违法行为，本院不予支持；2014年6月22日，被告原法定代表人***从原告处收取的35000元的投标保证金，实际上该工程确实中标，晟荣公司应当返还，经质证认定，本院予以支持；关于竣工资料保证金、管理费等，双方虽有约定，但原告没有提交证据证明已经实际支付，本院不予支持；庭审中，法庭向被告询问是否追加下午***为被告，原告明确表示不追加，法庭释明了其应承担的法律风险：本案为原告向被告主张案涉工程前期投入款的建设工程施工合同纠纷，案外人下午***前期与原告为合伙关系，双方于2014年9月19日已经将权利义务进行了约定，如有诉争纠纷，原告应向下午***主张，属于另一法律关系。2015年5月19日之后，下午***成为被告项目管理人，但依据原告诉求及提交的证据，原告与下午***在此时期没有就案涉工程发生民事法律行为。依照民事诉讼不告不理的原则，在原告明确不追加下午***为本案当事人的情形下，审理应以当事人诉求范围为限，本院不应依职权追加下午***为本案被告。因此，对于原告依据与下午***的借据诉求的借款，不属于本案审查的范围，原告应当另行主张，本案中不予支持；关于原告主张的垫资利息，因原被告签订的《协议书》中未明确约定，依据《解释》第二十五条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”之规定，本院不予支持。对于原告主张退还按照原被告签订的《协议书》约定的向被告交付的20000元竣工资料保证金和工程管理费30000元，被告对原告支付了该钱款予以否认，原告对该保证金、管理费是否实际交付没有证据支持，因此本院不予认定。 综上所述，对于原告诉求的工程招标保证金35000元，本院予以支持，其他诉求因证据不足及不属于本案审查范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六十一条、第一百六十二条、第五百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百一十八条的规定，判决如下： 一、判令被告青海晟荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付钱款35000元； 二、驳回原告***的其他诉求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9635.27元，由原告***负担9057.27元，由被告晟荣公司负担578元。诉前诉讼保全费4020元，由原告承担3783元，由被告负担237元。诉中诉讼保全费4020元，由原告负担3783元，由被告负担237元。原告共计负担诉讼费16623.27元，被告共计负担诉讼费1052元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年六月一日 书记员***才让 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。 当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。 收取诉讼费用的办法另行制定。 《中华人民共和国民法典（2020）》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第五百零四条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。