某某、青海晟荣建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省玉树藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青27民终69号

上诉人（原审原告）：****，男，1975年04月28日出生，撒拉族，住址青海省西宁市，身份证号：XXX。

委托诉讼代理人：白明，青海松海（玉树）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海晟荣建设工程有限公司，统一社会信用代码为91632100564948331B，机构所在地为平安区平安镇湟中路98号。

法定代表人韩尕东，男，身份证号：XXX，住址青海省格尔木市。

委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。

原审第三人：韩忠良，男，1965年6月10日出生，汉族，住青海省循化县，身份证号：XXX。

委托诉讼代理人：吴海成，西宁市城西区铮诚法律服务所法律服务工作者。

上诉人****与被上诉人青海晟荣建设工程有限公司、第三人韩忠良建设工程合同纠纷，上诉人****不服治多县人民法院（2020）青2724民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）****及其委托诉讼代理人白明，被上诉人（原审被告）青海晟荣建设工程有限公司委托代理人赵永智，原审第三人韩忠良的委托代理人吴海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人****上诉称：一、撤销治多县人民法院（2020）青2724民初136号民事判决书；二、依法改判被上诉人返还上诉人投入的工程款并承担利息损失、追索费用；三、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审割裂了事物的联系、发展、变化的客观事实，仅以表象草率认定，导致事实不清。首先，本案系上诉人因退出工程而对之前施工所投资金请求返还的纠纷，并不是单纯的与案外人下午东智（实际上为被上诉人的代理人）之间的借款纠纷。上诉人经被上诉人授权且以其名义承揽了工程，在施工之初与下午东智有合作的关系。经被上诉人原法定代表人的协调，对工程有投入的上诉人退出工程，下午东智成为了被上诉人新的代理人，退出后上诉人的身份即转化为投资人。其次，本案如涉及合伙关系，但该合伙已经终止。加之被上诉人重新委托下午东智从事工程事宜，即作为代理人下午东智受让了原施工合同的权利义务。因此，应由被上诉人承担其授权产生的工程款结算等法律后果，一审却以最初的“合伙”为根据，有意回避事实基础实际上已经发生的变化再次，在下午东智做出由其承担退还上诉人投入和管理费用的承诺基础上，被上诉人才对下午东智实施了授权，即经过公证的“承诺”是下午东智对被上诉人做出的，而承诺对象非上诉人，对上诉人并不具有约束力，下午东智不履行该承诺而导致的纠纷，应当由被上诉人与下午东智之间解决，被上诉人不能以此为“挡箭牌”，否认其支付义务。另外，一审已经认定了被上诉人对上诉人转让施工合同（主合同）的行为无效。那么，在主合同无效的基础上再次转让该合同权利义务亦属于无效行为，授权方应当承担该转让合同所产生的法律责任。然而，面对下午东智的“承诺”和再次转让施工合同权利义务是否有效的问题，一审未予置评，导致认定事实的狭隘和局限性。但却依据下午东智做出的由其向上诉人退还工程款、管理费的“承诺”，做出了“上诉人应当向下午东智主张”荒唐和错误的判决，即突破了代理产生的后果和无效合同处理的法律规定。二、一审无视上诉人投入款项的用途以及被上诉人还向上诉人支付部分工程款的事实，导致认定事实不清首先，被上诉人没有对工程进行分文的投入。而下午东周从上诉人处的借款均用于了工程。最终，被上诉人因此获得了工程款的收益，是上诉人垫付资金的结果，但对于工程投入和工程收益问题，一审均未予以审查。其次，上诉人对工程的投入，有相关的证据能够加以证实，而被上诉人没有证明或否定上诉人的出资与其工程无关的任何证据，因此，上诉人的主张依法成立，应当依法受到保护，但一审却以证据不足加以否定，完全违背了客观事实。再次，在施工期间或上诉人退出后，还收到过被上诉人支付的少量款项，如本案仅是上诉人与下午东智之间的“借款”关系，被上诉人向上诉人支付款项的行为又做何解释。最后，一审判决被上诉人返还钱款35000元，没有说明是工程招投标保证金，但不论是什么款，均与上诉人对工程的投入有关。那么，理应判决被上诉人退还上诉人所有的投入，否则，该笔款不能解释如此判决具有正当性和合理性。三、一审只按需要来认定事实，导致定性错误、法律逻辑自相矛盾首先，对于不应当追加的原法定代表人，一审以与本案事实认定有关为由，依照职权进行了追加；而对可以不追加被上诉人的代理人下午东智，却以审理应以当事人诉求的范围为由，并将不追加其为当事人的责任推给了上诉人。其次，一审对本案定性为垫资纠纷。即一审也做出了“关于原告主张的垫资利息，因原、被告签订的《协议书》中未明确约定，依据《解释》第25条第3款：．．．．．．之规定，本院不予支持”的判词，但最终却以借款关系结案，让人无所适从。换言之，一审不顾已经认定本案是工程垫资的事实，却又认定是上诉人与下午东智的借款纠纷，不属于本案审查的范围，即一审的逻辑自相矛盾，其判词相互打架。还有，一审对于自认有两种不同的标准。即对于被上诉人原法定代表人第一次开庭时已经自认收取保证金和管理费用的问题，却以“被告对原告支付了该款予以否认，原告对该保证金、管理费是否实际交付没有证据支付为由”未予以采信。相反，对于合伙关系，在被上诉人未提供证据的情况下，却主动提出“依据（2016）青2724民初106号案件中提交的起诉状中原告自认”为由，进行了认定。即在证据的取舍问题上一审完全充当了被上诉人的代理人，即对被上诉人未提供“自认”的证据，一审却在判决中予以了举证，违背了程序的公正性。而其作为依据的该案因事实不清，是被上级人民法院撤销的一个判决。尽管这样，同样是引用已被撤销的判决内容，但对被上诉人有利的予以了采信，而对上诉人有利的却视而不见，以如此有取有舍、标准不一的“自认”来认定事实，让人难以理解和信服。再次，一审极力否认对于工程欠款是否应当支付利息的法律明确规定。甚至还对上诉人为维权而采取的保全措施及支出，即对追偿而导致的损失，依法应由不履行义务的违约方承担的裁判规则都予以公然违背，只简单地以双方没有约定为由做出了“不予支持”的判定，这种饮鸩止渴的，使维权得不到法律保护的判决完全破坏了正常的价值观念。四、一审判决因违背客观事实，扭曲了正常的价值观。首先，被上诉人对涉案工程没有分文的投入，其最终之所以能坐享其成，完全是上诉人投入的结果，被上诉人对他人的投入应当承担相应的责任。否则，就是只享受权利，不承担义务典型的错误判决。其次，如果对承包方结算工程款的基本义务加以否认，使施工人或投资人合法诉求不被法律保护，这就是对是非观念的颠倒，是对公正、公平价值观的扭曲，其结果只能是助长恶意拖欠及老赖行为的横行。再次，被上诉人是否履行其支付义务为本案矛盾或症结的所在，被上诉人不劳而获，并且拒绝返还他人投入的行为明显侵犯了上诉人的权利，造成了上诉人巨额的财产损失，一审判决使不诚信的被上诉人违法成本为零，损害了法治的权威和正常的社会秩序。总之，一审认定了主合同无效，但对无效合同引起的法律后果并没有予以阐述和释明，在此基础上又对授权代理行为产生的法律后果任意曲解，即将在无效合同基础上转让权利义务的行为却认定为有效，造成了本案法律关系的认定不仅逻辑混乱，而且自相矛盾，难以自圆，导致了案件事实的不清。特别以“合伙”为中心论点，轻率地将上诉人提起的追偿权纠纷转化为与案外人“合伙”期间的借款纠纷，并且进行了错误的定性和了结，导致不劳而获的被上诉人免除了其应当承担退还上诉人投入款项的义务，致使判决失去了最基本的公正性。同时，又加重了上诉人的诉累和维权成本，违背了司法便民的基本原则，也使案件的处理进一步复杂化。基于以上理由，故此提出上诉，请求二审人民法院依法澄清事实并维护上诉人在一审时提出的合理诉求，即判令被上诉人返还上诉人投入的工程款并承担利息损失、承担相关的追索费用。

被上诉人青海晟荣建设工程有限公司未提交书面答辩意见。

原审第三人韩忠良未提交书面答辩意见。

上诉人****向一审法院起诉请求：1．判令被告晟荣公司立即退还原告的投入款583526.58元，承担拖欠期间的利息损失105095.57元；2．判令被告晟荣公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告以被告名义承揽了治多县扎河乡和多彩乡幼儿园的建设项目后因故退出。对原告投入款项的退还事宜，被告的原法定代表人与其代理人办理了相关公证。原告应收回所投入资金418950元（已扣除原告领取的民工工资、被告的转款、收到的垫付款），并且根据双方对结算的约定，被告还应支付原告164576.48元的管理费用，合计共应支付原告583526.58元。由于涉案工程已于2016年10月底通过验收，但被告作为该项目的承包人，至今不支付原告投入款项的余款。故此，请求判令被告立即退还原告的投入（含管理费）、承担拖欠期间给原告造成的利息损失、承担本案的诉讼费用。

被告青海晟荣建设工程有限公司辩称，1．原被告没有合同关系，被告主体不适格，被告与本案没有利害关系，请求驳回原告的起诉；2．原告诉求违背了一事不再理的原则，根据（2019）青2724民初1号判决书表明，原告对被告提起了诉讼之后又撤诉，现原告又以同样的事实，同样的被告、同样的诉求，违背了一事不再理的原则；3．本案被告原股东为第三人，2018年11月27日第三人将其持有的全部股份全部转让给了被告现法定代表人，双方有股权转让协议，约定转让前债务由第三人承担。

第三人韩忠良述称，1．本案属于原告的恶意诉讼，原告违反了一事不再理的原则，多次以同一事实、诉求重复诉讼，原告以垫付投入款为由，要求给付款项及利息，其主张没有法律依据，本案是基于原告与下午东智合伙纠纷形成的债权债务，与工程款没有关联。原告属于诉讼主体错误，遗漏了被告下午东智，请求驳回原告诉讼请求。

一审法院认定事实：被告晟荣公司中标承揽了治多县扎河乡和多彩乡幼儿园的建设项目，违法分包于原告****，****与下午东智合伙承包该工程，后因双方原因原告于2014年9月19日与下午东智签订了《协议书》，将权利义务转让后退出。被告于2015年5月19日授权案外人下午东智负责工程管理并办理了相关公证。案外人下午东智出具了承诺书承诺承担对****投入款退还的义务并办理了相关公证。涉案工程已通过验收，但被告至今未支付原告投入的款项。故此，原告请求本院依法判令被告立即退还原告的投入（含管理费）、承担拖欠期间给原告造成的利息损失、承担本案的诉讼费用。另查，原告与案外人下午东智在分包工程承揽中为合伙关系。原告在（2016）青2724民初106号案件中提交的起诉书中自认。再查，被告晟荣公司法定代表人自2018年11月27日由韩忠良变更为韩尕东。

一审法院认为，本案诉争的焦点为：一是原告在案涉工程中处于何种地位。二是第三人韩忠良作为被告法定代表人作出的相关民事法律行为是否有效。三是案外人下午东智在案涉工程中处于何种地位。四是原告主张的投入款数额。

根据原被告及第三人主张及证据认定，对上述焦点分析评判如下：

关于原告在案涉工程中的地位。根据查明的事实和相关证据证明，原告****与被告晟荣公司对案涉工程于2014年6月23日签订代理协议，约定****代为办理案涉工程的投标事宜，此时，****为晟荣公司投标工作的代理人。工程中标后，双方签订了《协议书》，约定被告将工程分包给原告，审理查明，该行为为违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条第（二）项，该合同无效。之后，由于双方原因****于2014年9月19日向下午东智转让了权利义务后退出项目，但原被告签订的《协议书》约定，工程不得转包，分包。在未得到晟荣公司许可的前提下，****依然是该工程的实际施工人。被告于2015年5月19日自行委托案外人下午东智为案涉工程的项目管理人，取代了****，实际上确认了****的退出。因此自合同约定的2014年7月1日起至2015年5月19日，****为案涉工程的实际施工人。

关于第三人韩忠良作为被告法定代表人作出的相关民事法律行为是否有效。原一审查明，韩忠良为案涉工程施工时被告的法定代表人，其民事法律行为有效，且应当由法人即晟荣公司承担。虽然被告出具了《协议书》，约定由韩忠良承担任期内的债务，但该协议仅属于股权转让中的内部协议，对外不具有效力。晟荣公司承担相应债务后可以向韩忠良另行主张。

关于案外人下午东智在案涉工程中处于何种地位。根据查明事实和证据证明，下午东智在案涉工程施工至2014年9月19日，与原告****为合伙人，同为实际施工人。2014年9月19日虽然****与下午东智进行了权利义务协议转让，但并未得到晟荣公司的许可。直至2015年5月19日，下午东智由被告授权成为案涉工程的项目管理人，其对外进行的事关案涉工程的代理行为应当由被告承担。

关于原告****的投入款数额。案涉原被告签订的《协议书》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十五条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”之规定，原告有权向被告主张垫资或前期投入。根据查明事实和证据认定，原告诉求垫付的投标保证金均为其他公司缴纳，无其他证据证明为原告支付，且该情形属于违法行为，本院不予支持；2014年6月22日，被告原法定代表人韩忠良从原告处收取的35000元的投标保证金，实际上该工程确实中标，晟荣公司应当返还，经质证认定，本院予以支持；关于竣工资料保证金、管理费等，双方虽有约定，但原告没有提交证据证明已经实际支付，本院不予支持；庭审中，法庭向被告询问是否追加下午东智为被告，原告明确表示不追加，法庭释明了其应承担的法律风险：本案为原告向被告主张案涉工程前期投入款的建设工程施工合同纠纷，案外人下午东智前期与原告为合伙关系，双方于2014年9月19日已经将权利义务进行了约定，如有诉争纠纷，原告应向下午东智主张，属于另一法律关系。2015年5月19日之后，下午东智成为被告项目管理人，但依据原告诉求及提交的证据，原告与下午东智在此时期没有就案涉工程发生民事法律行为。依照民事诉讼不告不理的原则，在原告明确不追加下午东智为本案当事人的情形下，审理应以当事人诉求范围为限，本院不应依职权追加下午东智为本案被告。因此，对于原告依据与下午东智的借据诉求的借款，不属于本案审查的范围，原告应当另行主张，本案中不予支持；关于原告主张的垫资利息，因原被告签订的《协议书》中未明确约定，依据《解释》第二十五条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”之规定，本院不予支持。对于原告主张退还按照原被告签订的《协议书》约定的向被告交付的20000元竣工资料保证金和工程管理费30000元，被告对原告支付了该钱款予以否认，原告对该保证金、管理费是否实际交付没有证据支持，因此本院不予认定。

综上所述，对于原告诉求的工程招标保证金35000元，本院予以支持，其他诉求因证据不足及不属于本案审查范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六十一条、第一百六十二条、第五百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条、第六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百一十八条的规定，判决：一、判令被告青海晟荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告****支付钱款35000元；二、驳回原告****的其他诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9635.27元，由原告****负担9057.27元，由被告晟荣公司负担578元。诉前诉讼保全费4020元，由原告承担3783元，由被告负担237元。诉中诉讼保全费4020元，由原告负担3783元，由被告负担237元。原告共计负担诉讼费16623.27元，被告共计负担诉讼费1052元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，上诉人****与被上诉人青海晟荣建设工程有限公司于2014年6月24日签署代理协议，约定2013年学前教育推进工程治多县四所幼儿园建设项目四标段的相关事宜由上诉人****以被上诉人青海晟荣建设工程有限公司名义进行签署。上诉人交纳了投标保证金35000.00元，并于2014年7月1日，与被上诉人青海晟荣建设工程有限公司签订协议书，约定上诉人****承包治多县扎河乡、多彩乡建设项目工程。2014年9月19日，上诉人****与案外人下午东智签订协议书，将案涉工程的所有权利义务转让给案外人下午东智。所谓垫资，是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，当事人对于垫资没有约定的，按照工程欠款进行处理，本案中双方当事人并没有明确约定工程垫资，其提供的相关证据并不足以支撑上诉人****提供工程垫资的行为，关于上诉人主张其支付的款项系工程垫资的理由，本院不予支持。

本案案外人下午东智与上诉人****系合伙关系，其主张返还款项应当按照建设工程合同纠纷审理，一审法院在庭审中向****询问是否追加下午东智为被告，上诉人明确表示不追加，一审亦释明了其应承担的法律风险。上诉人与案外人下午东智于2014年9月19日已经将权利义务进行了约定，约定如有诉争纠纷，上诉人应向下午东智主张。一审依照民事诉讼不告不理的原则，在上诉人明确不追加下午东智为本案当事人的情形下，审理应以当事人诉求范围为限，在未追加下午东智为本案当事人的情况下，上诉人依据与下午东智的借据诉求的借款，一审认为不属于本案审查的范围，应当另行主张的处理并无不当。

综上，上诉人****的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9635.27元，由上诉人****负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕　　　　　　成

审 判 员　    格来次昂

审 判 员　      王玉龙

二〇二一年十月二十五日

法官助理　    尕松义西

书 记 员　    达哇卓玛