某某隆建筑安装有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑07民终194号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***隆建筑安装有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区红升办事处新兴街。

法定代表人：陈晓春，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈丽，黑龙江新飞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年6月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市伊春区。

委托诉讼代理人：张庆伟，黑龙江中兴律师事务所律师。

上诉人***隆建筑安装有限公司（以下简称森隆公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷，不服金林区人民法院（2019）黑0705民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森隆公司的委托诉讼代理人陈丽、被上诉人***的委托诉讼代理人张庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

森隆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判，判决驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.一审、二审诉讼费、反诉费用等由被上诉人承担。事实和理由：

一审法院认定部分事实不清、证据不足。一审法院认定上诉人与被上诉人对《外墙涂料粉刷合同》中约定的关于“刷底漆一遍、涂料二遍”内容的变更，该认定与案件事实不符。上诉人并未与被上诉人达成合同变更的合意，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，被上诉人应当对合同变更提供证据，因被上诉人未提供相应的证据证实双方就合同的内容进行变更，事实上也未进行变更，故一审法院对合同内容变更的认定错误。因上诉人和被上诉人对施工的质量和施工量有特殊约定，被上诉人应当按照约定完成施工量。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条规定，被上诉人应对上诉人进行赔偿。因被上诉人未依据约定履行合同，并支付相应费用。请二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，请求人民法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求:请求被告给付50000元保修金，偿还8140元工程款，合计58140元。

一审法院认定事实：2013年9月30日，原告（反诉被告）***承包了被告（反诉原告）森隆公司外墙涂料粉刷工程。后于2013年12月6日，补签一份外墙涂料粉刷合同，合同约定“被告（反诉原告）森隆公司(甲方)将西林区文化组团一期工程10-22号楼承包给原告（反诉被告）***（乙方）涂料粉刷，承包方式以包工包料形式包给乙方；计算方式为每平方米按10元，按实际粉刷展开面积计算，不扣门、窗户；付款方式为乙方进入工地后，甲方按工程进度支付人工费、材料费，完工经验收合格后扣除保修金5%，一次性付清工程款项；质量要求按甲方要求刷底漆一遍、涂料二遍，乙方保证涂料质量，五年内涂料出现质量问题，由乙方负责维修等事项”。2013年12月6日，被告（反诉原告）森隆公司与原告（反诉被告）***按实际刷底漆一遍，涂料一遍的工程量进行了工程结算，质保期至2018年12月6日止，被告（反诉原告）森隆公司自2013年9月份至2016年1月份陆续给付原告（反诉被告）***涂料及人工费即工程款220000元。原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）森隆公司给付保修金50000元及工程款8140元。庭审过程中，双方确认工程总价款应是263140元，还欠原告（反诉被告）工程款43140元。被告（反诉原告）在庭审中变更反诉请求，要求被告继续履行合同，如不能继续履行合同，承担违约责任，支付按照市场价格履行合同的价款。

一审法院认为，被告（反诉原告）森隆公司与原告（反诉被告）***签订《外墙涂料粉刷合同》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护。双方均应按照约定履行义务。在合同履行过程中，原告（反诉被告）***实际刷底漆一遍，涂料一遍，验收时，被告（反诉原告）森隆公司也按实际工程量进行结算并陆续支付工程款220000元，未提出异议，应视为对《外墙涂料粉刷合同》中约定的关于“刷底漆一遍、涂料二遍”内容的变更。故被告（反诉原告）按照《外墙涂料粉刷合同》约定要求原告（反诉被告）继续履行合同的请求无理无据，本院不予支持；关于被告（反诉原告）提出对未完成工程进行鉴定的申请，故本院组织鉴定，经黑龙江远大司法鉴定中心出具《黑龙江远大司法鉴定中心终止鉴定告知书》“合同中各遍涂料的价格是按市场价格综合确定的，无法按国家定额区分各遍涂料人工费及材料费。”故终止鉴定。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款43140元，现已过五年质保期，被告（反诉原告）应按照约定支付剩余工程款，本院予以支持。判决：一、森隆公司支付***尚欠工程款43140元。在本判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回森隆公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1253元,减半收取计627元，由森隆公司负担439元，由***负担188元；反诉案件受理费625元，减半收取313元，由森隆公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对二审有争议的证据本院认定如下：森隆公司提交的其与周亚丽签订的《外墙涂料粉刷合同》与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，黑龙江省伊春市西林区人民法院（2018）黑0705民初121号民事判决（已生效）中已经认定“2013年12月6日森隆公司与***按实际刷底漆一遍，涂料一遍的工程量进行了工程结算，森隆公司自2013年9月份至2016年1月份陆续给付***涂料及人工费即工程款220000元，应视为对《外墙涂料粉刷合同》中约定的‘刷底漆一遍、涂料两遍’内容的变更。”因森隆公司未提交足以推翻该民事判决中确认的事实的相反证据，故一审判决对该部分事实认定并无不当。根据双方约定，***已经履行了粉刷义务，并将施工成果交付森隆公司使用，森隆公司与***结算工程款时未提出异议并已实际支付了部分工程款。现***施工工程质保期已过，对于欠付***的工程款43140元森隆公司应当承担给付责任。

综上所述，森隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1878元，由上诉人***隆建筑安装有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　代红光

审判员　　杨　洋

审判员　　张双赢

二〇二〇年七月二十四日

法官助理邵丽丽

书记员高冬梅