北京中石天马科技有限公司与湖南省第三工程有限公司岳阳分公司、中国石油化工股份有限公司催化剂长岭分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）岳中民一终字第399号

上诉人(原审原告)北京中石天马科技有限公司，住所地北京市海淀区学院路二十号15号楼408室。

法定代表人段果花，该公司董事长。

委托诉讼代理人韩成江，男，汉族，1959年7月3日出生，北京中石天马科技有限公司员工，住湖南省湘潭市雨湖区。

委托诉讼代理人杨梅，湖南麓和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路高家巷30号。

负责人李建昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人周兴文，湖南金鹗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国石油化工股份有限公司催化剂长岭分公司，住所地岳阳市云溪区。

负责人朱华元，总经理。

委托诉讼代理人蒋曙光，男，汉族，1972年5月21日出生，该公司员工。

委托诉讼代理人熊思佳，该公司催化剂长岭分公司员工。

上诉人北京中石天马科技有限公司（以下简称天马公司）因与被上诉人湖南省第三工程有限公司岳阳分公司（以下简称省建三公司）、中国石油化工股份有限公司催化剂长岭分公司（以下简称长岭分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省云溪区人民法院（2015）云民初字第39号民事判决，于2015年5月24日向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理，书记员毛宇宁担任记录。上诉人天马公司的委托诉讼代理人韩成江、杨梅，被上诉人省建三公司的委托诉讼代理人周兴文，被上诉人催化剂公司的委托诉讼代理人熊思佳、蒋曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天马公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判由二被上诉人连带支付上诉人工程款153万元及利息，并承担本案诉讼费用。事实及理由：一、天马公司一审提交的证据足以证明其按照合同和相关会议纪要等完成并经二被上诉人签字认可、验收的新增工程量，以及按照合同约定和法律法规规定对新增工程款的取费依据。本合同新增工程量签证单均有设计、监理、施工单位、业主现场代表签字认可确认或有相关的图纸、会议纪要等书面文件确认，签证单合法有效，天马公司在一审过程中提交了证据并做了充分的论述，新增工程量应予确认。

二、关于对新增加的工程量如何取费的问题。本工程新增工程量属于设计变更、施工变更等不属于当事人原因造成的工程量发生变化，所以结算应参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据湖南省住房和城乡建设厅出台湘建价【2009】406号文及相关清单计价办法规定，自2010年1月1日起施行该办法，2006年颁发的《湖南省建设工程计价办法》(湘建价〔2006〕330号)停止执行。本工程施工合同2010年5月签订，合同价格及工程量签证量的清单编制和计价方法应采用湘建价【2009】406号文。

三、长岭分公司应承担法律责任。根据法律规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可一审法院根据所谓的“合同相对性”就否定了长岭分公司的法律责任。作为本案的证据湘宏达造价咨询（2012）012-30号及建设工程造价审核确认表既没有发包人的签字，也没实际施工人签字，不能作为支付依据。

四、《中石化催化剂分公司云溪工业园新基地建设项目第一标段安装部分分包结算》（以下简称分包结算单）不能证明双方已办理最终结算。天马公司代表韩成江在尾部注明“此结算与催化剂无关”真实用意，就是认为该所谓“结算”不是最终结算而只是中间或部分结算。法院应本着实事求是的原则，依照天马公司实际施工的工程量证据，确定天马公司真正完成的施工量。

被上诉人省建三公司辩称：一、省三公司与天马公司之间的建筑工程早已办理结算，双方之间已针对合同范围、增加工程范围、增加工程价款、减少工程范围、减少工程价款等相关事项，依法办理了结算。现在起诉再提增加量及计算方式纯属滥用诉权。

二、省建三公司与天马公司之间的结算，根本不存在天马公司随口说的被迫情形，更为重要的是这早已超过了请求法院撤销的一年期限，双方之间的结算合法有效。

三、天马公司代理人在庭审中已认可结算协议中省建三公司支付了所有款项。因此，天马公司超额借支的14万元依法应予返还。

综上，请求二审法院驳回天马公司的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人长岭分公司辩称：一、长岭分公司作为发包人与天马公司没有直接合同关系；二、长岭分公司与省建三公司之间的《建设工程施工合同》约定的结算方式是：固定包干价。该合同及其变更协议真实有效，双方均已忠实履行合同义务。三、长岭分公司已经全部付清工程款项，不存在欠付，不应承担任何法律责任。四、湘宏达造价咨询（2012）012-30号是一份完整的工程造价审核结算报告，有建设单位、施工单位（省建三公司）、审核单位三方签字，完全合法有效。综上，请求二审法院驳回天马公司的上诉请求，维持一审判决。

上诉人天马公司向一审法院起诉请求：请求判决省建三公司、长岭分公司连带支付天马公司工程款1530000元及利息，并承担本案诉讼费用。

被上诉人省建三公司向一审法院反诉请求：请求判令天马公司返还多支付的工程款146533元及利息，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年5月21日，长岭分公司与省建三公司签订编号为G8102-10-JS-0636*《建设工程施工合同》。合同约定由长岭分公司将云溪工业园新基地建设项目发包给被告省建三公司。该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等等均做了约定。其中，合同价款及调整中约定：15.1本合同价款采用：预算加签证的方式。本工程，按照如下约定进行结算：A投标时按所发蓝图部分包干价：捌拾万元整。B.增加部分：执行2002版《湖南省统一安装工程基价表》；取费：2002年12月湖南省发布的取费标准，湘建价[2002]578号文四类工程取费等等。2010年5月30日天马公司与省建三公司下属长炼项目部签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。合同约定由省建三公司将长岭分公司云溪工业园新基地建设项目中的室外给排水及固体原材料仓库、固体成品仓库照明等分包给天马公司。该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、等等做了约定。省建三公司长炼项目部在合同上盖章、项目部负责人徐国跃签名。天马公司在合同上加盖合同专用章、负责人韩成江签名。2010年6月10日，省建三公司长炼项目部与天马公司签订《房屋建筑工程质量保修书》。双方对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用等做了约定。省建三公司长炼项目部在保修书上盖章、项目部负责人徐国跃签名。天马公司在保修书上加盖合同专用章、负责人韩成江签名。2013年1月29日，省建三公司下属催化剂项目部与韩成江签订《中石化催化剂分公司云溪工业园新基地建设项目第一标段安装部分分包结算》。该结算书载明：根据分包合同计算如下：一、收入部分1、投标包干部分800000元；2、安装中土建增加：473823元；3、安装增加870806元；4、室内他人做的减少：-144311元；5、值班室及厕所：32121元；6、仓库排水管：160790元（两栋，含设计修改部分）；7、上列小计：2193229元。二、支出部分1、增加部分扣税及个人所得税：（2103229-8000000）×6%=83539.54；2、扣服装水电费等：31968元；3、已支付：2224200元。三、余额：-146533元。省建三公司下属催化剂项目部在该结算单上盖章，徐国跃在该结算单上签名。天马公司的代理人韩成江在该结算单上签名，同时，韩成江在结算单上注明：“此结算与催化剂无关”。2011年4月1日，省建三公司与长岭分公司签订编号为G8102-10-JS-0636*/2《云溪新基地厂区竖向施工合同变更协议》，协议将合同总金额调整为1815.8万元。2013年7月1日，双方再次签订编号为G8102-10-JS-0636*/3《云溪新基地厂区竖向施工合同变更协议》，将合同总金额调整为1644.453173万元。截止2013年12月27日，被告长岭分公司已向省建三公司付清全部工程款。2010年8月1日，天马公司向省建三公司长炼项目部出具法人授权委托书：兹委派北京中石天马科技有限公司项目经理韩成江为本单位的合法代理人，负责办理贵方中石化催化剂分公司云溪工业园新建基地建设项目的财务结算相关事宜。天马公司在授权书上盖章，其法定代表人段果花在上面签名。韩成江于2010年8月3日在授权书上签名。2015年3月16日，省建三公司向法院出具情况说明：“湖南省第三工程有限公司岳阳分公司长炼项目部”和“湖南省第三工程有限公司岳阳分公司催化剂项目部”均系我单位依法设立的部门。由于与天马公司签订合同时，“湖南省第三工程有限公司岳阳分公司催化剂项目部”公章还未备案，因此我单位是以“湖南省第三工程有限公司岳阳分公司长炼项目部”名义签订的合同。该公章备案后，我单位均是以“湖南省第三工程有限公司岳阳分公司催化剂项目部”名义办理相关施工方案、工程联络单、工程签证单以及工程结算等等。2015年5月8日，中国石油化工股份有限公司以及长岭分公司向法院出具《关于公司名称的说明》：因原母体专业重组，中国石油化工股份有限公司催化剂长岭分公司运营的相关业务以及与该业务相关的资产、负债、人员及全部对外权利义务关系，均由新公司中国石化催化剂有限公司长岭分公司承继。中国石化催化剂有限公司长岭分公司亦已经同意并确认承继上述事宜。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。天马公司与省建三公司下属长炼项目部于2010年5月30日签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）系双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：1、长岭分公司在本案中的责任问题。长岭分公司与天马公司没有直接的合同关系。且长岭分公司作为工程发包人，已按合同约定履行了全部付款义务。根据合同相对性原理，天马公司要求长岭分公司连带支付其工程款没有法律依据，法院不予支持。焦点2、省建三公司下属催化剂项目部与天马公司代理人韩成江签订的《中石化催化剂分公司云溪工业园新基地建设项目第一标段安装部分分包结算》效力问题。韩成江根据天马公司的授权，有权代表天马公司与省建三公司就本案双方签订的合同所涉工程订立结算协议。结算协议系双方真实意思表示，且不违背法律、法规禁止性规定，合法有效。该协议对天马公司及省建三公司均应具有约束力。结算协议显示省建三公司已经支付天马公司本案全部工程款项。天马公司要求省建三公司支付工程款153万元的请求没有事实与法律依据，法院不予支持。依据结算协议，天马公司在省建三公司处多领取工程款146533元应予以返还。省建三公司反诉请求天马公司返还工程款146533元及利息的请求法院予以支持。利息参照中国人民银行同期同类贷款利率自协议结算协议签订次日起算（即2013年1月30日）。天马公司称结算协议没有经公司盖章确认应无效的理由不成立，法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、六十六条、第七十七条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回北京中石天马科技有限公司的诉讼请求；二、北京中石天马科技有限公司在本判决生效之日起十日内返还湖南省第三工程有限公司岳阳分公司工程款146533元及利息（利息计算办法：自2013年1月30日算至此款清偿之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费18500元，反诉案件受理费1600元，合计20100元，由北京中石天马科技有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人长岭分公司向法庭提交了《咨询报告》，拟证明该咨询报告经过了建设方、施工方、接受咨询方三方签字，是合法有效的。

上诉人天马公司质证认为，一审中上诉人方提供的《咨询报告》复印件上建设方的公章没有，对于文本真实性不清楚，咨询报告只有总项的金额，按照行规，应由施工方在分项上签字认可。

被上诉人省三公司质证认为，对《咨询报告》无异议。

二审中，上诉人天马公司于2015年9月9日申请对其完成的工程量进行审计，本院于2015年11月23日委托湖南天翔工程造价咨询有限公司对上诉人的申请事项进行了审计，该中心于2016年10月26日出具湘天翔（2016）造字F331号《中石化催化剂分公司云溪工业园新基地建设项目第一标段土建和安装部分完成工程量造价的鉴定报告》，内容为：一、依据双方合同约定，本涉案鉴定金额2454551.04元；二、按《委托司法鉴定协议书》要求按湘建价（2009）406号文及相关清单计价办法计算，本涉案计算金额2551799.33元。

上诉人中石天马公司对于该鉴定报告质证认为，对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性有异议。第一、根据2013年1月29日双方的对账的内容，第一条第5项（值班室及厕所：32121元）、第6项(仓库排水管160790元)都是已经认可我方施工的内容，在报告中都没有记录。第二、第五页第3项安置部分新增的签证工程价款按06定额人工费应该是上浮了。从34元每日调整到62元每日，但是反而按06定额计算的工程价款还少了近5万元，计算不准确不合理。按照我们的计算，06定额比合同约定的人工工资费用应该要多14万多元。第三、鉴定报告中的人工费、税金、不可竞争费。税金和不可竞争费按照法律强制性规定，是不可下浮的。人工费则不能低于最低标准，鉴定报告适用相关法律错误。

被上诉人省三公司质证认为：第一、鉴定报告的委托缺乏法律依据，鉴定不合法。双方在2013年1月29号已经就相关问题进行了结算，并达成了协议。该协议是双方真实意识表示，也已经超过了撤销的期限。第二、鉴定报告中的单价第四条第六项主材费用，在鉴定报告草稿中没有看到过，省三公司至今没有看到过的相关的依据，也是没有经过质证的，明显的违法。第三、鉴定机构出具了2次正式报告，多次结论，违反了鉴定机构的客观性、公正性。第四、鉴定报告中也存在一些自相矛盾的问题，其中52、53、54申请人没有申请，但是列在里面了。61、62也出现了这个问题。我方认为该鉴定报告不能作为判决本案的依据。

被上诉人长岭分公司质证认为：鉴定报告与长岭分公司无关，长岭分公司与省三公司的协议是合法有效的，双方已结算清结。

湖南天翔工程造价咨询有限公司的工作人员杨华（该鉴定报告的复核人）出庭接受了质询，其对于天马的公司的问题说明为：第一、我公司在鉴定过程中，发现了第5项（值班室及厕所）、第6项(仓库排水管)存在的问题，并且组织了三方当事人进行了问询，但是我公司没有在鉴定材料里面看到相关证明材料。所以鉴定报告对于这两笔金额没有认定。二、关于第五页第3项安装部分新增的签证工程价款按2006定额计算的金额问题，我公司是依照2006定额据实计算。至于2006定额的人工费比合同约定的计价上浮了，但总金额反而减少的问题，是因为2006定额对于工时的计算方式折算后比合同约定的少，所以总金额减少。三、关于人工费、税金、不可竞争费是否能下浮的问题，我公司是按双方合同约定的条款计算的，对于是否违反法律强制性规定，不在我司的审查范围内。四、对于省建三公司提出的一览表没有计入审计资料的问题，我司掌握的情况是一览表在移送的审计资料范围内，有施工方、监理方、业主方的签字，并且还有业主方的价格审批单相印证。这部分费用计算是有依据的。五、我司在反复征求各方意见之后，做出的湘天翔（2016）造字F331号鉴定报告为最终鉴定意见。

本院认证如下：长岭分公司提交的《咨询报告》，具备真实性、合法性、关联性，可以证明长岭分公司与省三公司工程结算的情况，本院予以采信。湖南天翔工程造价咨询有限公司出具的湘天翔（2016）造字F331号《中石化催化剂分公司云溪工业园新基地建设项目第一标段土建和安装部分完成工程量造价的鉴定报告》具备真实性、合法性、关联性，可以作为定案证据，对于具体金额的确定，在本院处理意见中分析阐述。

二审查明，涉案工程于2011年2月25日交付，2014年12月办理竣工验收。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一、省建三公司是否应支付天马公司工程款及利息。二、长岭分公司是否应承担连带支付责任。

关于焦点一，应从以下二个方面进行分析：

（一）、2013年1月29日省建三公司与韩成江签订的《分包结算单》是否为双方对工程量进行的最终结算。根据双方的意见，依照证据规则，本院认为，该结算书中天马公司代表签名时已出具“此结算与催化剂无关”的歧义表示，而省建三公司并未对此提出疑义,如是最终结算，应是当事人意思表示清楚，出于完全的自愿，故该证据有证明效力，但证明力有限。这也是天马公司申请对工程价款进行鉴定，本院予以准许的原因，因为该分包结算的证明力不足以达到充分证实工程款真实金额的程度。对于工程款进行鉴定，目的是为了尽可能还原事实的本来面目，在双方对结算本有争议和歧义的情况下，通过鉴定从而进行全面审查。对于省建三公司提出的双方已作结算，不应再对工程款进行审计的意见不能成立，本院不予采信。

（二）、鉴定报告中争议金额的认定。双方对于鉴定报告提出的具体异议分为如下几项：1、关于《分包结算单》中第5项（值班室及厕所）、第6项(仓库排水管)的问题。该两项费用在《分包结算单》中计入，庭审中天马公司及省建三公司均表示认可，而鉴定报告中未计入，并在报告中已确定的工程款中也没有与第5、6项内容相符的项目。经查，这二项施工内容有相关的图纸等资料证明，省建三公司予以认可，认为其分包结算中的各项数据均是经精确计算得出的项目及金额。故该二项工程款应确认由天马公司享有。

2、安装部分新增的签证工程价款问题，合同约定的工时计算方式较之天马公司主张的湘建价（2009）406号文及相关清单计价办法计算工时更多，而最低工资单价较低，天马公司主张最低工资单价应以其主张的计价办法50元为准，而工时应以合同约定的方式计算，省建三公司虽不同意鉴定报告中的相关结论，但其主张按合同约定的计价方式计算工时及单价。比照双方意见，本院认为，依合同约定的计价方式确认该部分工程量更符合意思自治原则，对于天马公司的该项主张，本院不予支持，该部分工程量以391527.17元作为采信。3、关于税金、不可竞争费下浮的问题，双方在合同中对于这两项费用下浮进行了约定。天马公司认为该约定违反法律强制性规定，税金、不可竞争费不应下浮，但其援引的规定市湘建价（2009）406号文并非法律强制性规定，故该约定并未违反法律强制性规定，仍应以其订立合同时的真实意思为准，约定应为有效。天马公司提出的理由不能成立，本院不予支持。4、对于省建三公司提出的一览表没有计入审计资料等问题，其异议与事实不符，本院不予采信。5、对于省建三公司提出第52、53、54、61、62项天马公司没有申请的问题，与事实不符，不予采信。

除以上内容当事人明确提出异议并说明理由外，鉴定报告中其他内容各方当事人未提出具体的异议理由，本院经审查未见不合理之处。故此，本案涉诉工程款金额合计为：2454551.04+32121+160790=2647462.04元，减除已支付的2224200元，省建三公司还应向天马公司支付工程款423262.04元，并承担逾期付款利息。对于利息的起算时间，涉案工程交付时间为2011年2月25日，项目竣工验收时间为2014年12月，上诉人主张自一审起诉之日（2015年1月26日）起计算，符合法律规定，本院予以支持，利息确认自2015年1月26日起算。

二、长岭公司是否应承担连带清偿责任。经查，长岭分公司已按其与省建三公司签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式全部付清工程款项，不存在欠付省建三公司工程款的情形，故天马公司主张长岭分公司应承担付款责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实存在不当，应予改判，上诉人天马公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销云溪区人民法院（2015）云民初字第39号民事判决；

二、被上诉人湖南省第三工程有限公司岳阳分公司在判决生效之日起十日内支付上诉人北京中石天马科技有限公司工程款423262.04元，并按银行同期贷款利率承担自2015年1月26日起至款项清偿完毕之日止的利息；

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回上诉人北京中石天马科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费18500元，反诉案件受理费1600元，二审案件受理费18570元，鉴定费55000元，共计93670元，由北京中石天马科技有限公司负担49270元，由湖南省第三工程有限公司岳阳分公司负担44400元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵莉茜

审　判　员　　王欣辉

代理审判员　　胡　哲

二〇一七年四月十九日

书　记　员　　孔灿文

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;