某某、九峰海洋生态建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2691号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年8月4日出生，汉族，建筑商，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永超，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：九峰海洋生态建设集团有限公司，住所地宁波高新区。

法定代表人：谭美，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周晓燕，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘银丝，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区城市排水有限公司，住所地宁波市鄞州区。

法定代表人：黄雄浩，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜海亮，浙江共业律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：郑妙增，男，1968年4月7日出生，汉族，公司员工，住温岭市。

委托诉讼代理人：马海红（郑妙增妹夫），1967年12月25日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

上诉人***因与被上诉人九峰海洋生态建设集团有限公司（以下简称九峰建设公司）、宁波市鄞州区城市排水有限公司（以下简称城市排水公司）、郑妙增建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初16584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判九峰建设公司支付***工程款65万元及利息并返还质保金40万元。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。一审法院认定九峰建设公司和郑妙增之间为转包关系，认定有误。郑妙增系工程现场管理人员，其行为构成表见代理，郑妙增对外代表九峰建设公司，涉案工程系由九峰建设公司分包给***。2.城市排水公司应在欠付的工程款范围内承担付款义务。

九峰建设公司辩称，1.九峰建设公司和郑妙增之间系转包关系，两者之间不存在劳动关系。双方签订的《项目目标责任书》明确约定，涉案I标段工程由九峰建设公司总承包，九峰建设公司委托郑妙增具体实施，郑妙增独立核算，自负盈亏，九峰建设公司仅收取管理费、税金。2.郑妙增的行为不构成表见代理。***无证据证明郑妙增以九峰建设公司的名义签署合同，***也系和郑妙增而非九峰建设公司结算。3.九峰建设公司已将全部工程款支付给郑妙增，故***无权向城市排水公司、九峰建设公司主张工程款。4.九峰建设公司和城市排水公司之间仅剩保修金未结算，其余工程款已结算。

城市排水公司辩称，***提供的证据不能证明九峰建设公司将涉案工程转包给***，不足以证明***为实际施工人，***无权向城市排水公司主张权利，且因工程质量问题，城市排水公司进行维修已经花去了部分保修金，现在城市排水公司处的保修金为1657920元，且仍有部分工程正在维修，城市排水公司和九峰建设公司之间仅剩保修金未结算，其余工程款已结算。

郑妙增辩称，郑妙增已支付的工程款应为270万元，一部分工程系郑妙增自行施工的部分，应在工程款中减去。

***向一审法院起诉请求：1.九峰建设公司、郑妙增共同支付***工程款1061634元及利息（按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月18日起计算至实际支付之日止）、返还工程保证金40万元；2.城市排水公司在未支付工程款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：2012年5月18日，九峰建设公司、城市排水公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：城市排水公司将位于宁波市鄞州区××乡××路××段工程（管网污水主干管铺设长度约1.5公里，沿线设置污水提升泵站2座）发包给九峰建设公司施工；承包方式为包工包料；合同价款为35233116元等等。九峰公司承揽上述工程后，将该工程转包给郑妙增施工，郑妙增又将其中的14号井－25Ａ号井及44号井－48号井的大开挖管工程转包给***施工，郑妙增与***未签订书面合同。

上述工程于2012年9月20日开工，2016年11月10日完工，2017年10月18日竣工验收合格。

2017年11月29日，郑妙增为***出具《证明》一份，主要内容为：九峰市政承包的鄞州区五乡片惊驾路污水管网工程Ⅰ标段大开挖部份由***班组施工（包工包料），大开挖范围内的联系单部分也全部由***班组施工，经鄞州区审计局最终定价为3661634元。现郑妙增已支付工程款260万元，工程开工时***交质保金60万元，现在郑妙增已归还20万元。1.工程结算价暂定325万元左右，最终以对账为准；2.还需退还质保金40万元；3.已支付工程款以对账为准。后双方未再对账结算。

2019年5月20日，城市排水公司为***出具《证明》一份，主要内容为：九峰公司承建的鄞州区五乡片惊驾路污水管网工程Ⅰ标段，图纸内的所有大开挖管及大开挖范围内的增加工程量（联系单）由***施工班组承包施工，承包形式为包工包料。

城市排水公司尚有保修金1661714.40元未支付给九峰建设公司。九峰建设公司已向郑妙增支付了全部工程款。郑妙增通过九峰建设公司已向***支付了工程款260万元。

一审法院认为，郑妙增将案涉工程转包给***，因案涉工程已经竣工验收合格，郑妙增应向***支付工程款。郑妙增向***出具的《证明》已确定双方就案涉工程的结算价款为325万元，郑妙增已向***支付了工程款260万元，还应支付65万元及利息，并返还工程保证金40万元。郑妙增主张结算价款应为2760351元，因缺乏依据，不予采纳。***要求九峰建设公司、城市排水公司承担责任，因缺乏依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条规定，作出如下判决：一、限被告郑妙增于判决生效后十日内支付原告***工程款65万元及利息（按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月18日起计算至被告郑妙增履行上述付款责任之日止）；二、限被告郑妙增于判决生效后十日内返还原告***工程保证金40万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17955元，由原告***负担5057元，由被告郑妙增负担12898元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***的相对方，***称系九峰建设公司，郑妙增代表九峰建设公司，但郑妙增和九峰建设公司均予以否认，郑妙增和九峰建设公司之间签订有《项目目标责任书》，明确郑妙增自负盈亏，无证据证明***和九峰建设公司之间存有合同关系，故***的相对方应为郑妙增。现根据郑妙增的陈述，九峰建设公司并不欠付工程款，城市排水公司和九峰建设公司双方一致确认，双方之间仅剩保修金未结算，据此，***主张城市排水公司在欠付的工程款范围内承担付款义务，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　赵保法

审判员　　黄永森

审判员　　朱亚君

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　杨丽丽