某某与辽宁新力发展机电节能工程有限公司、代明建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽06民终612号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年4月6日出生，汉族，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：杨博雷。

被上诉人（原审被告）：辽宁新力发展机电节能工程有限公司。住所地：沈阳市和平区。

法定代表人：张建平。

委托诉讼代理人：于海涛，男，1975年2月16日出生，汉族，住沈阳市浑南区。

第三人：代明，男，1982年4月9日出生，汉族，住新民市辽河大街。

上诉人**因与被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司、第三人代明建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2016）辽0681民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日作出（2018）辽06民终197号民事裁定，将本案发回重审。东港市人民法院于2018年12月19日作出（2018）辽0681民初4699号民事判决，上诉人**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，支持上诉一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决对上诉人为实际施工人身份认定正确，判令被上诉人向上诉人支付工程款亦正确，但错误的将173000元从应付款274109.10元中减除错误。2、代明收取了173000元的唯一证据是其与被上诉人代理人的通话录音，没有转账记录、收据等书面证据。该录音是否是代明本人录音在其未出庭的情况下无法核实。3、代明的身份系被上诉人的工作人员。4、上诉人提供了建设单位出具的书面证明，涉案工程全部成本费用凭证，参加涉案工程的工人出庭作证，证明上诉人为实际施工人。

被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司辩称，1、上诉人向一审法院提供的采购设备、材料票据是伪证。2、上诉人提供的武警丹东支队情况说明不符合单位出具证据的格式没有法律效力。3、上诉人提供的施工人员的证词系胡编滥造。

第三人代明未提交书面答辩意见。

上诉人**向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款200000元（该款为原告投入的材料款与人工费的一部分，余款原告未主张）。事实和理由：位于丹东东港市佛爷岭的武警丹东支队物资储备库及特种车库弱电工程的招标人为武警丹东支队，中标人为被告，原告系该工程中弱电工程的实际施工人，独立施工至工程完工。2016年7月8日，武警丹东支队已将全部工程款支付给被告，但被告至今未向原告支付任何款项，为此武警丹东支队为原告出具情况说明一份，告知原告向被告催款。原告与被告的董事兼总经理于海涛为索要欠款曾多次通话，于海涛表示欠款属实，但武警丹东支队给付的工程款已作他用，无力支付。

被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司在一审辩称，被告根据原告提供的信息，承包了丹东武警支队在东港市长安镇佛爷岭村的战备物资储备库、特种车库消防通风、四网合一全智能弱电工程。为回报原告，被告根据原告的意思表示，将四网合一全智能弱电部分（中标价274109.10元）分包给原告推荐的施工人即第三人代明。至于第三人代明与原告是何关系，被告不清楚。在施工过程中，被告向第三人代明支付工程款173000元，余款101109.10元应由第三人代明和原告共同所有，被告不应向原告支付，故不同意原告诉讼请求。

第三人代明在一审未出庭亦未提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：2014年5月10日，被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司与案外人中国人民武装警察部队丹东支队（以下简称武警丹东支队）签订了《武警丹东战备物资储备库、特种车库消防通风、四网合一全智能弱电工程施工合同》，约定由被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司承建位于东港市长安镇佛爷岭村的武警丹东战备物资储备库、特种车库消防通风、四网合一全智能弱电工程。被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司在施工过程中，将四网合一全智能弱电工程（以下简称弱电工程）交由原告及第三人代明共同施工。2015年12月上述工程全部完工。2016年7月8日，武警丹东支队与被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司进行了结算，总工程款为882735.26元，其中原告与第三人代明施工的弱电工程价款为274109.10元。在原告与第三人代明施工过程中，被告向第三人代明支付了173000元，现尚余101109.10元未付。

经原告申请，一审法院于2016年11月3日作出（2016）辽0681民初5703号保全裁定书，对被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司在中国银行皇姑支行的存款200000元存款予以冻结。

一审法院认为，本案中，根据原、被告的陈述及举证情况，可以认定原告实际参与涉案工程的施工：在原告与于海涛的通话录音中，原告提出与于海涛结算丹东物资战略库的帐，于海涛未予否认，只回答人在外地，无法马上实施；在于海涛与第三人代明的通话录音中，第三人代明承认其与原告对涉案弱电工程均有投资。上述证据材料与原告提供的周雄飞、叶阳证言材料及劳务费收据、购买电气材料的销售清单等证据能够相互印证，可以证明原告为施工弱电工程购买原材料、支付劳务费。原告主张其为涉案工程实际施工人，被告主张第三人代明为涉案工程实际施工人，但双方对此均未能提供充分证据证明。通过于海涛与第三人代明的录音可见，第三人代明认可其与原告对弱电工程均具有投资，而且其已收取被告给付的173000元工程款，对剩余工程款第三人代明表示不主张权利，故应认定原告与第三人代明为弱电工程的共同施工人。关于工程款数额的认定。被告与丹东武警支队结算的涉案弱电工程价款为274109.1元，原、被告对该数额均应予以认可，故应确认该款即为原告与第三人供明应得弱电工程款。第三人代明认可其已取得173000元，剩余工程款为101109.10元。本案中，第三人代明虽经法院通知参加诉讼，但其拒不到庭，也未陈述意见，故确认第三人代明在与于海涛对话中“不对余款主张权利”的意思表示有效，否则将导致原告的权利无法行使。作为共同施工人的一方第三人代明已领取工程款173000元，并且表示不对余款主张权利，故剩余价款101109.10元被告应向原告支付。原告以其投资数额向被告主张200000元工程款依据不足，不予支持。如原告认为被告给付第三人代明的工程款超过第三人代明应得数额，可向第三人代明主张权利。

一审法院判决：一、被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告**工程款101109.10元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，保全费1520元，合计3670元，由原告承担1810元，由被告承担1860元。此款原告已预交，被告承担部分待执行时一并给付原告。

二审中上诉人**向本院提供新证据如下：

证据一、武警丹东支队时任营房助理王沐峰出具的证明。证明：2016年10月26日中国人民武装警察部队丹东支队后勤处出具的证明是由王沐峰本人经手。涉案工程只有**一位实际施工人。

被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司的质证意见是：该证据属于单位个人行为，不代表单位。

证据二、武警辽宁总队丹东战备物资库设备交接书。证明：全部设备都是上诉人**移交给建设单位的，而且该证据中还盖有被上诉人单位公章，足以证明被上诉人对此知情。该证据中有上诉人签名，所有设备都与上诉人提供的购买票据的品名和数量向对应。

被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司的质证意见是：对该证据的真实性没有异议。该证据是档案中的一份材料，是由被上诉人制作的。该证据主能证明代表移交，不能代表采购。谁采购谁是真正施工人。被上诉人从未否认过上诉人参与施工。

被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司二审向本院提供新证据建筑业统一发票记账联、税收完税证明、税收缴款书。证明：已经支出173000元，之外还要交纳税金和管理费。这些费用都是必然要发生的。

上诉人**的质证意见是：对该组证据的真实性不清楚，与本案无关。

本院对上述证据的质证意见是：上诉人提供的证据能够证明案件事实，与本案具有关联性，本院予以采信。被上诉人提供的建筑业统一发票记账联是被上诉人开具给中国人民武装警察部队丹东市支队总工程款的发票，证明不了被上诉人已经支出173000元。对该证据的真实性本院予以认定，但对被上诉人的证明问题，本院不予认定。

本院经审理查明：2014年5月10日，被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司与案外人中国人民武装警察部队丹东支队签订了《武警丹东战备物资储备库、特种车库消防通风、四网合一全智能弱电工程施工合同》，约定由被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司承建位于东港市长安镇佛爷岭村的武警丹东战备物资储备库、特种车库消防通风、四网合一全智能弱电工程。被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司在施工过程中，将四网合一全智能弱电工程交由上诉人施工。2015年12月上述工程全部完工。2016年7月8日，武警丹东支队与被告辽宁新力发展机电节能工程有限公司进行了结算，总工程款为882735.26元，其中弱电工程价款为274109.10元。被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司主张上诉人与第三人代明共同施工弱电工程过程中，被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司向第三人代明支付了173000元，现尚余101109.10元未付。

另查明，2016年10月26日，中国人民武装警察部队丹东支队后勤处出具情况说明，内容为：“**系我单位物资储备库及特种车库工程消防、通风、四网合一全智能弱电工程标段弱电部分的实际施工人”。上诉人**二审提供的武警辽宁总队丹东战备物资库设备交接书移交的设备与其购买的设备名称基本相符。被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司在该交接书上加盖了单位公章，上诉人**签名。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否为涉案弱电工程的实际施工人。上诉人**为支持其主张，提供了中国人民武装警察部队丹东支队后勤处出具的情况说明，该情况说明证明上诉人**是涉案弱电工程的实际施工人。销货清单及武警辽宁总队丹东战备物资库设备交接书，该交接书移交的设备与其购买的设备名称基本相符。上诉人提供的证据能够证明上诉人**是涉案弱电工程的实际施工人。被上诉人主张涉案弱电工程的实际施工人是上诉人**与第三人代明，提供了被上诉人代理人于海涛与代明的通话录音，证明其给付了代明工程款173000元，但未提供给付款项的转账记录、收据等证据，不符合交易习惯，且上诉人不认可，在代明未出庭应诉的情况下，本院无法核实该录音内容的真实性。故无法认定代明也是涉案弱电工程的施工人。综上，应当认定上诉人所提供的证据的证明力明显大于被上诉人所提供的证据的证明力。故应认定上诉人**是涉案弱电工程实际施工人。被上诉人应将弱电工程工程款支付给上诉人**。现上诉人仅主张被上诉人给付工程款20万元，系对其权利的处分，本院予以准许。

综上所述，上诉人**的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销辽宁省东港市人民法院（2018）辽0681民初4699

号民事判决；

被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司于本判决

生效后10日内给付上诉人**工程款200000元。

如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2150元，保全费1520元，合计3670元。二审案件受理费4300元，合计7970元，由被上诉人辽宁新力发展机电节能工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　军

审判员　李秀洁

审判员　孔亮亮

二〇一九年四月二十二日

书记员　宋　垚