河南某某水利工程有限公司与垫江县水利局,垫江县人民政府行政处罚一审行政判决书

重庆市涪陵区人民法院 行政判决书 (2024)渝0102行初55号 原告：河南某某水利工程有限公司，住所地兰考县。 法定代表人：刘某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1977年6月28日出生，汉族，河南某某水利工程有限公司项目负责人，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：***，重庆梓德律师事务所律师。 被告:垫江县水利局，住所地重庆市垫江县南内街91号，统一社会信用代码115002317339416841。 法定代表人：彭某某，局长。 出庭负责人：吴某，党组成员。 委托诉讼代理人：***，重庆君知奇律师事务所律师。 被告：垫江县人民政府，住所地重庆市垫江县桂西大道南段208号。 法定代表人：张某，县长。 出庭负责人：李某某，副县长。 委托诉讼代理人：***，垫江县司法局工作人员。 委托诉讼代理人：向某某，垫江县司法局工作人员。 原告河南某某水利工程有限公司（以下简称某某公司）不服被告垫江县水利局作出的垫水利罚字[2023]*号《行政处罚决定书》及被告垫江县人民政府作出的垫江府复[2023]**号《行政复议决定书》，于2024年3月13日向本院提起行政诉讼。本院于2024年3月19日立案后，依法向被告垫江县水利局、垫江县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2024年4月23日公开开庭审理了本案。原告某某公司的委托诉讼代理人***、***，被告垫江县水利局的委托诉讼代理人***，被告垫江县人民政府的委托诉讼代理人***、向某某到庭参加了诉讼。被告垫江县水利局党组成员吴某、被告垫江县人民政府副县长李某某作为负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 垫江县水利局于2023年12月1日作出垫水利罚字[2023]*号《行政处罚决定书》，认为某某公司于2023年4月至5月，在垫江县高峰镇、五洞镇、澄溪镇等移民安置区“一改三提”工程中，存在对安装的DN400给水管道未进行检验及安装不合格DN400给水管道的违法行为，因某某公司的违法行为具有关联性，依据《水利工程质量管理规定》第六十七条的规定择重处罚，结合《重庆市水行政处罚裁量权基准》第八条第二款的规定，决定按照工程合同价6857279.77元的3.2%进行罚款，遂作出对某某公司罚款219432.96元的行政处罚决定。某某公司不服，向垫江县人民政府申请行政复议，垫江县人民政府于2024年2月28日作出垫江府复[2023]**号《行政复议决定书》，认为垫江县水利局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确，垫江县水利局虽未在听证的七个工作日前将听证时间、地点告知当事人及有关人员属程序违法，但未对某某公司的权利义务产生实质影响，决定不撤销垫江县水利局作出的《行政处罚决定书》，仅确认垫江县水利局作出《行政处罚决定书》的行政行为违法。 某某公司诉称，一、垫江县水利局认定某某公司在垫江县高峰镇、五洞镇、澄溪镇等移民安置区“一改三提”工程中未对安装的四川某某建材科技有限公司（以下简称某建材公司）生产的DN400给水管道进行质量检测及安装不合格DN400给水管材的事实不属实，某某公司没有任何违法事实，垫江县水利局作出处罚的依据不充分，依法不得给予行政处罚。某某公司在向某建材公司定制购买DN400管材时，某建材公司出具了产品检验报告、合格证及质量承诺书，某某公司没有安装使用不合格产品的故意。且施工路段尚处于前期施工阶段，并没有申请业主单位、监理单位进场进行确认、验收，建设单位也未按合同约定支付相应工程款项，在正式完工申请验收前，某某公司可以随时更换该批产品。其次，某某公司对某建材公司生产的DN400管材申请了检测，系检测公司以样品不符合要求未及时进行检测，且工程尚处于前期施工准备，抽样检测需待业主单位、监理单位到达施工现场后再进行。二、垫江县水利局进行处罚的依据与客观事实不符。《水利工程质量管理规定》第六十七条、第六十八条规定的不合格产品是指三无产品，本案并不符合此种情形。其次，产品应是在验收时或者确认工程量时发现不合格产品才受处罚，某某公司所用的某牌管材并不是工程最终一定会使用的管材，经检验后如发现有质量问题将予以更换。三、垫江县水利局作出的处罚幅度过重，与合理行政原则相违背。某某公司没有故意使用不合格产品的动机，在主观上没有过错。即使某某公司有违法行为，但在发现管材存在质量问题后，在工程交付使用前进行了更换，未造成任何危害后果，且某某公司属于初次违法，根据《行政诉讼法》第三十三条规定应不予行政处罚。四、垫江县水利局作出处罚决定的程序违法。五、垫江县水利局作出的从重处罚与国家倡导保护民营经济、减轻民营企业负担的大环境相违背。近年来，公司因疫情和经济下行出现经营困难，行政处罚也让公司对外投标受限，希望充分考虑国家对民营企业的关心和爱护，从扶持民营企业的发展出发，予以免予或从轻、减轻处罚。综上，某某公司请求撤销垫江县水利局于2023年12月1日作出的垫水利罚字[2023]*号《行政处罚决定书》和垫江县人民政府于2024年2月28日作出的垫江府复[2023]**号《行政复议决定书》，并判令垫江县水利局对某某公司不予处罚。 某某公司向本院举示以下证据： 1.加工定制合同、产品质量承诺书、出厂检验报告，拟证明某某公司在2023年4月11日与某建材公司签订合同，第一批管材在2023年4月14日进场，某某公司没有使用不合格产品的故意。 2.检测报告，拟证明西安某某质量检测技术股份有限公司（以下简称西安某某公司）于2023年5月17日出具部分管材不符合标准要求的检测报告。 3.采购合同、汇总装箱清单，拟证明某某公司在得知管材检测不合格后，于2023年5月23日与重庆某某商贸有限公司（以下简称某商贸公司）签订合同购买日丰牌给水管材，启动对不合格产品的更换，积极进行了整改。 4.中共垫江县政法委员会关于印发《垫江县政法委机关服务保障经济高质量发展若干措施》的通知[垫委政发（2024）17号]，拟证明垫江县委推广服务型执法和柔性执法，推广普法式执法和说理式执法，对初次违法且危害后果轻微并及时改正的某某公司应以书面教育为主、不予行政处罚。 某某公司向本院举示以下依据： 《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第六条、第三十三条、第四十条，《水利工程质量管理规定》第六十七条、第六十八条，《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第十三条、第十四条，拟证明某某公司无违法行为，没有使用不合格产品的故意，即使有违法行为也属初次违法且危害后果轻微并及时改正情形，应不予行政处罚。 垫江县水利局辩称，垫江县水利局作为水行政主管部门，负有对本行政区域水利工程质量监督管理的法定职责。经对垫江县高峰镇、五洞镇、澄溪镇等移民安置区“一改三提”工程中使用的DN400管材抽样检测及复检，及对某某公司、监理单位四川某某工程项目管理有限公司（以下简称某某管理公司）相关人员调查询问，某某公司存在未对施工安装的DN400给水管道进行质量检测和安装不合格DN400给水管道的违法行为，垫江县水利局作出处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律准确，执法程序合法。虽告知某某公司参加听证的时间不符合法律规定，但未对某某公司权利义务产生实质影响，垫江县人民政府经复议以确认处罚决定违法的方式对该程序瑕疵予以指正，同时维持了处罚决定的实体部分，请求法院驳回某某公司的诉讼请求。 垫江县水利局向本院举示以下证据： 第一组：统一社会信用代码、行政执法证，拟证明垫江县水利局具有执法主体资格。 第二组：建设工程施工合同、加工定制合同、涉嫌水事违法线索移交表、专题会议纪要及检测报告、立案审批表及延长办案期限审批表，拟证明案涉工程施工主体资格及合同金额，加工定制合同对管材产品质量及检验有约定，以及对某某公司涉嫌违法进行立案调查的事实。 第三组：重庆某某供水有限公司（以下简称某某供水公司）出具的工程进度说明及工程材料安装数量说明、某某管理公司与某某供水公司出具的情况说明、监理通知单、工程暂停令、重庆某某检验检测技术有限公司（以下简称某某检测技术公司）出具的情况说明，拟证明某某公司未对管材检测且在工程中安装不合格的DN400给水管道。 第四组：对***及江某某的询问笔录、某某公司对***的授权委托书、对案涉工程的任职通知、某某管理公司对江某某的授权委托书，拟证明某某公司未对管材检测且在工程中安装不合格的DN400给水管道。 第五组：抽样取证审批表、抽检通知及送达回证、抽样取证通知书及清单、现场取证记录表及取证执法图片、检测报告及送达回证，拟证明抽样取证事实及程序合法。 第六组：调查终结报告、案件处理审批表、行政处罚事先告知书及送达回证、陈述申辩笔录、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证通知书及送达回证、听证笔录、集体讨论记录、法制审核意见书、行政处罚决定书及送达回证、视频等，拟证明作出行政处罚决定程序合法。 被告垫江县水利局向本院举示以下依据： 《中华人民共和国行政处罚法》、《建设工程质量管理条例》第六十四条、《水利工程质量管理规定》第六十七条、《重庆市水行政处罚裁量权基准》第八条，拟证明垫江县水利局具有执法主体资格，被诉行政行为适用法律正确、程序合法。 垫江县人民政府辩称，垫江县人民政府对不服本级政府工作部门作出的行政行为申请行政复议的案件具有管辖权，有权审理并作出行政复议决定。某某公司作为案涉工程施工单位，负有对原材料、中间产品、设备进行检验的强制性义务，该义务不以送检不符合规范被退回而免除。《水利工程质量管理规定》对使用不合格产品的违法行为进行处罚并不要求“在验收时”，也无需考虑施工单位是否具有主观故意，某某公司认为“不合格产品”仅指“无合格证、无检验报告等的三无产品”无有效法律依据作为支撑。某某公司不存在“及时改正”违法行为的情形，也没有主动消除或减轻违法行为危害后果。垫江县人民政府作出复议决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确且程序合法。某某公司的诉讼请求缺乏依据，请求法院依法驳回某某公司的诉讼请求。 垫江县人民政府向本院举示以下证据： 第一组： 1.行政复议申请书、案件受理审批表、行政复议答复通知书及送达回证； 2.查阅、复制行政复议案卷材料申请书，听取当事人意见笔录； 3.案件延期审批表、延期审理通知书及送达回证； 4.复议决定审批表、行政复议决定书及送达回证。 第一组证据拟证明：作出行政复议决定程序合法。 第二组： 5.某某公司提交的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件、授权委托书（受委托人***）、***身份证复印件、律师事务所函、授权委托书（受委托人***）、行政处罚决定书加工定制合同、绵阳市卫生健康委出具的《四川省涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》、某建材公司出具的产品质量承诺书和出厂检测报告、12张送货单； 6.垫江县水利局提交的行政复议答复书、证据清单； 7.垫江县水利局提交的证据：内容同垫江县水利局在本案举示的第一组至第六组证据。 第二组证据拟证明：作出行政复议决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。 上述证据经过庭审质证，各方当事人发表质辩意见如下： 针对某某公司提交的证据，丰都县水利局对证据1真实性无异议，认为加工定制合同中约定产品检测事宜并载明产品有正负差，该合同签订时间与监理通知单载明时间不一致，因此不认可其证明目的;对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议，不认可其证明目的，认为某某公司自2023年4月12日经某某管理公司通知便知晓管材质量问题，但在2023年5月23日才另签采购合格管材的合同，截止今年4月仍未完全更换不合格管材；对证据4真实性无异议，不认可其关联性。垫江县人民政府对证据1关联性有异议，不认可其证明目的，认为根据《水利工程质量管理规定》第六十七条、第六十八条，某某公司对原材料、中间产品、设备负有法定的检验义务，且水行政主管部门对施工单位使用不合格原材料、中间产品、设备的违法行为予以处罚并不需要以施工单位有使用不合格产品的故意为前提；对证据2三性无异议；对证据3真实性、关联性有异议；对证据4关联性有异议，不认可其证明目的，该通知并非垫江县水利局作出行政处罚决定书的法律依据，某某公司在复议期间也未提出通知相关内容。 针对丰都县水利局提交的证据，某某公司对第一组证据真实性无异议，但认为不能证明丰都县水利局具有执法主体资格；对第二组证据中的加工定制合同真实性无异议，不认可其证明目的，认为某建材公司在加工定制合同中，承诺保证管材符合国家相关规定，对该组证据中的涉嫌水事违法线索移交表真实性无异议，不认可其证明目的；对第三组证据的证明目的有异议，认为某某管理公司所述监理员于2023年4月10日对管材进行测量不属实，某某管理公司发出的监理通知单载明的时间与事实不符，监理通知单1号载明的时间为2023年4月12日，某某公司采购的川杰管材在2023年4月14日才到场；对第四组证据真实性无异议，不认可其证明目的，认为项目经理为***，***无权代表某某公司陈述相关事实，且***的授权委托书是垫江县水利局在听证结束后补交的；对第六组证据真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为行政处罚听证不符合法律规定且已被复议决定确认违法，某某公司另一代理人***参加了听证并在参会人员签到表上签字，但听证笔录未记载***陈述的抗辩理由、未经***签字确认，损害某某公司合法权益。垫江县人民政府对第一组至第六组证据的三性及证明目的均无异议。 针对垫江县人民政府提交的证据，某某公司对证据1-4真实性无异议，认为行政复议程序是否合法由法院依法审查；对证据5真实性无异议，不认可其证明目的，认为某某公司在本案中无主观过错，应适用《行政处罚法》第三十三条第二款规定；对证据6-7质证意见同前述对垫江县水利局提交的第一组至第六组证据一致。垫江县水利局对证据5中某建材公司出具的产品质量承诺书和出厂检测报告的真实性异议，认为是事后出具的，不符合程序规定，对其他证据的三性均无异议。 本院对上述证据认证如下： 某某公司举示的证据1-3形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，本院予以采信，但不能达到某某公司主张其不存在使用不合格产品故意、及时整改的证明目的；证据4属地方党委为促进民营经济发展制定的政策性文件，不属于垫江县水利局作出处罚决定、垫江县人民政府作出复议决定的法律依据，与本案不存在关联性，本院不予采信。垫江县水利局、垫江县人民政府举示的全部证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。 经审理查明，某某公司注册成立于2007年9月28日，经营范围为水利、水电工程施工，凿井工程施工，公路工程施工，市政工程施工，园林绿化工程施工、土地整理，工程劳务分包。2023年3月20日，某某公司作为承包人与某某供水公司作为发包人就“垫江县高峰镇、五洞镇、澄溪镇等移民安置区‘一改三提’工程”签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为新建配水管网一条，总长12831米，其中直径400毫米PE给水管长8174米，直径315毫米PE给水管长4657米及相应配套设施等；工期总日历天数为365日历天；签约合同价为6857279.77元；承包人项目管理机构组成：***为项目经理、***为技术负责人、***为安全员、***为现场负责人；监理人为某某管理公司；承包人采购的材料在使用前，应按发包人和监理人的要求进行检验或试验，不合格的不得使用；承包人应按相关规定和标准对水泥、钢材等原材料与中间产品质量进行检验，并报监理人复核；监理人有权拒绝承包人提供的不合格材料或工程设备，并要求承包人立即进行更换；监理人发现承包人使用了不合格的材料和工程设备，应即时发出指示要求承包人立即改正，并禁止在工程中继续使用不合格的材料和工程设备。合同还就通用合同条款、专用合同条款及附件等内容进行约定。在上述合同的“合同协议书”中，某某公司在承包人处加盖公章，***在某某公司委托代理人处签字。2023年3月30日，案涉工程开工建设。为监督水利工程施工质量，垫江县水利局于2023年4月21日在案涉工程施工现场取样8根管材（共2组），垫江县供水管理站分别于同年4月26日、5月12日各取样4根管材（各为1组），并由垫江县供水管理站委托西安某某公司就“外观、颜色、平均外径、不圆度、壁厚、静液压强度、氧化诱导时间、纵向回缩率、炭黑含量、灰分、断裂伸长率、卫生要求：镉、卫生要求：铅、卫生要求：高锰酸钾消耗量”共计14个项目进行检测，检测依据为GB/T13663.2-2018《给水用聚乙烯（PE）管道系统第2部分：管材》、GB/T17219-1998《生活饮用水输配水设备及防护材料的安全性评价标准》，其中2023年4月21日抽检的2组管材检测报告编号为BMM230407098、BMM230407099，2023年4月26日抽检的管材检测报告编号为BMM230500392，2023年5月12日抽检的管材检测报告编号为BMM230505502。2023年5月17日，西安某某公司出具的编号BMM230407098的报告载明的检测结果为“该样品……所检项目平均外径、壁厚、断裂伸长率不符合标准要求”，编号BMM230407099的报告载明的检测结果为“该样品……所检项目壁厚、断裂伸长率不符合标准要求”，编号BMM230500392的报告载明的检测结果为“该样品……所检项目断裂伸长率不符合标准要求”。2023年6月15日，西安某某公司出具的检测报告，载明检测结果为“该样品……所检项目符合标准要求”。2023年6月13日，垫江县水利局对某某公司在案涉工程中安装不合格管材予以立案。后业主单位某某供水公司委托安徽省某某材料分析研究有限公司（以下简称“安徽某某公司”）对前述经西安某某公司检测不符合标准要求的三组样本就“平均外径、壁厚、断裂伸长率”3个项目进行复检，检测依据为GB/T13663.2-2018《给水用聚乙烯（PE）管道系统第2部分：管材》。2023年7月13日，安徽某某公司出具的报告，载明的检测结果为“该样品本次检验不合格”，检测项目中“平均外径”的单项评价为“合格”，“壁厚”和“断裂伸长率”为“不合格”。2023年7月20日，安徽某某公司出具的报告，载明的检测结果为“该样品本次所检项目合格”，“平均外径、壁厚、断裂伸长率”3个检测项目的单项评价均为“合格”。此后，垫江县水利局分别于2023年7月6日、8月2日对某某公司在案涉项目的项目负责人***进行调查询问，***在第一次接受询问时称：工程于2023年3月30日开工，某牌管材进场时进行了施工检测，2023年4月下旬由某某检测技术公司对川杰DN400管材开展检查，但至今未出具检测报告。某某公司在得知管材前三次检测结果不合格后，立即终止与某建材公司合作并更换为日丰牌管材。某某管理公司第一次进行沟槽验收是在2023年4月12日。***在第二次接受询问时称：对于某建材公司生产的DN400管材，某某公司在2023年6月13日前只填写了检测委托单，但没有送检样本至质量检测单位。对2023年4月21日垫江县水利局抽检管材2组、2023年4月26日垫江县供水管理站抽检管材1组及某某供水公司委托安徽某某公司进行复检的检测报告结果均认可。垫江县水利局分别于2023年6月19日、7月18日对某某管理公司在案涉项目的监理员江某某进行调查询问，江某某在第一次接受询问时称：工程于2023年3月30日开工，DN400管材于2023年4月5日进场，某某公司至今未向监理部提交任何报审材料。江某某于2023年4月10日通过钢卷尺测量管道壁厚发现与相关规范相差0.3厘米，监理部于2023年4月12日下达01号监理通知单，要求某某公司对管道进行质检，不合格材料不得用于施工现场。后总监还下发工程暂停令。江某某在第二次接受询问时称：某某公司未对某牌管材进行施工检测。某某供水公司申请的复检于2023年6月30日到西安取样，对3组样品的断裂伸长率、壁厚、平均外径进行检测。2023年8月24日，垫江县水利局经行政机关负责人批准，决定延长办案期限60日。2023年9月6日，垫江县水利局向某某公司作出《抽样取证通知书》，通知某某公司将对案涉工程安装的管材进行抽样取证，并于当日送达某某公司。后垫江县水利局将现场取样的8组管材委托西安某某公司就“平均外径、壁厚、断裂伸长率”共3个项目进行检测，检测依据为GB/T13663.2-2018《给水用聚乙烯（PE）管道系统第2部分：管材》。2023年9月26日，西安某某公司出具8份检验报告。其中，编号为BMM230902***、BMM230902***、BMM230902***、BMM230902***、BMM230902***、BMM230902***的检验报告载明“壁厚��“断裂伸长率”的单项评定为“不合格”，“平均外径”的单项评定为“合格”；编号为BMM230902***的检验报告载明的单项评定均为“合格”；编号为BMM230902***的检验报告的单项评定均为“不合格”。2023年10月31日，垫江县水利局作出垫水利罚告[2023]第*号《行政处罚事先告知书》、垫水利罚听告[2023]第*号《行政处罚听证告知书》并于当日送达某某公司，告知拟对其作出行政处罚的内容及事实、理由、依据，以及其享有陈述、申辩、要求听证的权利。因某某公司申请陈述、申辩和要求听证。2023年11月7日，垫江县水利局以书面形式听取了某某公司的陈述、申辩意见。2023年11月9日，垫江县水利局作出《行政处罚听证通知书》（垫水行处听2023-01）并于同日向某某公司送达，通知载明：于2023年11月17日9时30分在垫江县水利局三楼会议室举行公开听证；如需委托代理人，请于2023年11月14日前提交授权委托书；如申请听证主持人或记录人回避，可在听证举行前提出申请并说明理由；如因特殊原因需申请延期，应于2023年11月14日前提出。2023年11月17日9时30分至10时40分，行政处罚听证会在垫江县水利局三楼会议室举行，某某公司的委托代理人***律师参与了听证。垫江县水利局分别于2023年11月29日、11月30日对案涉行政处罚进行集体讨论、法制审核后，于2023年12月1日作出垫水利罚字[2023]*号《行政处罚决定书》，该决定书认定某某公司于2023年4月至5月在案涉工程中未对安装的DN400给水管道进行检验、安装了不合格的DN400给水管道的违法事实属实，违反《水利工程质量管理规定》第六十七条、第六十八条规定，因违法行为具有关联性，择由较重的《水利工程质量管理规定》第六十七条予以处罚，另根据《重庆市水行政处罚裁量权基准》第八条第二款的规定，决定对某某公司罚款219432.96元，并告知限于收到处罚决定书之日起十五日内缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。垫江县水利局分别于2023年12月5日、12月8日送达给某某公司案涉项目现场负责人***、法定代表人刘某某。某某公司不服该决定书，于2023年12月15日向垫江县人民政府提出复议申请，该府于2023年12月18日予以受理，并向垫江县水利局作出垫江府复[2023]**号《行政复议答复通知书》，告知其收到后10日内提出书面答复，提交作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。2023年12月28日，垫江县水利局向垫江县人民政府提交了《行政复议答复书》。2024年1月24日垫江县人民政府当面听取垫江县水利局、某某公司意见并形成书面笔录。2024年2月2日，垫江县人民政府经负责人批准后向某某公司作出垫江府复[2023]**号《延期审理通知书》，告知由于情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十二条第一款规定，决定延长行政复议审理期限30日。2024年2月28日，垫江县人民政府作出垫江府复[2023]**号《行政复议决定书》，认为垫江县水利局作出的处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确，听证程序违法但未对某某公司权利义务产生实际影响，遂根据《中华人民共和国行政复议法》第六十五条第一款第（二）项之规定，确认垫江县水利局作出的《行政处罚决定书》的行政行为违法。垫江县人民政府分别于2024年3月2日、3月4日送达给某某公司、垫江县水利局。后某某公司不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，某某管理公司于2023年4月12日向某某公司发出监理[2023]通知单01号监理通知单，通知某某公司对现场管材进行复试、后续进场管材报送相关质量证明文件、未经检验不得使用；于2023年4月21日发出监理[2023]通知单02号监理通知单，通知某某公司复试不合格材料须清退出场、后续进场材料报送相关质量证明文件、未经检测不得使用；于2023年4月23日发出监理[2023]通知单03号监理通知单，通知某某公司对划伤供水管进行整改；于2023年4月24日发出监理[2023]暂停令001号工程暂停令，通知某某公司自2023年4月24日18时起暂停施工进行整改；于2023年5月4日发出监理[2023]通知单04号监理通知单，通知某某公司要求材料进场必须报验并对现场材料进行复检；于2023年5月15日发出监理[2023]通知单05号监理通知单，通知某某公司要求材料进场必须报验并对现场材料进行复检；于2023年6月9日发出监理[2023]通知单06号监理通知单，通知某某公司及时排除安全隐患、加强现场管理。上述监理通知书、工程暂停令均有某某公司盖章及项目经理***签字确认。2023年9月18日，某某管理公司出具《情况说明》，载明：项目于2023年3月30日开工，管材材料于2023年4月5日进场但未报审，某某管理公司先后经口头通知、下发监理通知单、下达停工令等方式要求某某公司对进场材料进行报验。某某供水公司在该《情况说明》尾部盖章。 再查明，某某公司与某建材公司于2023年4月11日签订《加工定制合同》，约定某某公司向某建材公司购买10000米DN400PE、4000米DN315PE等定制管材，定制要求为保证壁厚（不超过±3%）、压力符合20℃实验室静夜瞬时1.6mpa打压试验不破不裂等，双方还对交货、包装、验收等内容进行约定。后某建材公司向某某公司供应定制管材，并出具《产品质量承诺书》、《出厂检验报告》。2023年5月23日，某某公司与某商贸公司签订《采购合同》，约定某某公司向某商贸公司采购10000米日丰DN400PE管材，质量要求为各项技术指标满足GB/T13663.2-2018标准要求。2023年6月2日，某某供水公司出具《工程进度说明》、《工程材料安装数量说明》，载明：已完成DN400PE管道管沟开挖、回填及管道安装4450米，其中四川某牌DN400PE管材安装3750米、日丰牌DN400PE管材安装700米。2023年7月17日，某某检测技术公司出具《关于对垫江县高峰镇、五洞镇、澄溪镇等移民安置区“一改三提”工程施工检测的情况说明》，载明：某某检测技术公司未与某某公司签订工程检测合同，经协商检测按单项收费，即以某某公司委托检测材料的相应价格进行计费；2023年7月14日某某公司委托检测PE管材DN300、DN400各一组，因取样规格不满足规范要求被退回。 庭审中，垫江县水利局出示某某供水公司于2024年4月2日出具的《管材更换的说明》，载明：经多次抽检结果所示，工程使用的四川某牌PE100直径400毫米管材约3078米存在质量问题，应垫江县水利局和某某供水公司要求，某某公司已于2024年1月7日开始对原不合格管材进行更换，截止2024年4月2日共到货“康泰”管材2652米，已完成更换约2500米，更换持续进行中。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”《水利工程质量管理规定》第四条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在职责范围内负责本行政区域水利工程质量的监督管理。”根据上述规定，垫江县水利局依法履行对水利工程质量的监督管理职责，对施工过程中的违法行为有权作出上述法律规定的行政处罚决定，系本案适格被告。 本院经审查认为，综合各方当事人诉辩主张及理由，本案争议焦点为：一、某某公司是否存在违法行为，如存在是否符合《行政处罚法》第三十三条规定的“首违不罚”或“无过错不罚”的情形；二、垫江县水利局对某某公司作出的处罚是否合法。 关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第六十五条规定：“违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。”《水利工程质量管理规定》第三十五条规定：“施工单位必须按照经批准的设计文件、有关技术标准和合同约定，对原材料、中间产品、设备以及单元工程（工序）等进行质量检验，检验应当有检查记录或者检测报告，并有专人签字，确保数据真实可靠。对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在项目法人或者监理单位监督下现场取样。未经检验或者检验不合格的，不得使用。”上述条文规定的是建筑工程施工活动中对建筑材料、构配件、设备及商品混凝土的检验制度和使用合格材料的强制性要求，该检验制度和强制性要求既是保障建筑工程质量的重要前提，也是作为施工单位的某某公司应当主动履行的法定义务。本案中，案涉项目未建立材料进场检验台账，某某公司未对用于施工的DN400管材进行检验。经西安某某公司对垫江县供水管理站送检的4组样本、安徽某某公司对某某供水公司送检的3组样本、西安某某公司对垫江县水利局送检的8组样本检测后作出的结论可知，多数样本的“平均外径”“壁厚”和“断裂伸长率”不符合标准要求。据此，垫江县水利局认定某某公司具有在安装使用管材前未进行检验和在工程施工中使用不合格管材的违法行为，具有事实根据和法律依据，本院予以确认。 基于行政处罚兼具制止和惩戒、预防和减少违法行为的功能，《行政处罚法》第三十三条第一款、第二款分别对“首违不罚”、“无过错不罚”作出规定，某某公司主张应对其不予处罚。本院分别评述如下： “首违不罚”情形的适用需同时满足初次违法、危害后果轻微和及时改正三个要素。首先，在违法情形方面。根据现有证据及案涉行政处罚决定书内容，某某公司存在未对管材进行检验和使用不合格管材的违法行为证据确凿，各方对某某公司属初次违法无异议，本院亦予以认可。其次，在危害后果方面。认定“危害后果”应紧密联系违法行为对现实造成的危害性，即是否造成国家、集体或个人利益损失、是否增加公共管理支出等，案涉工程涉及三个乡镇移民安置居民用水，虽尚未交付使用，但某某公司使用不合格管材的违法行为已导致该工程超期，且对已回填混凝土的不合格管材进行更换，必然会对包括农作物在内的地面附着物造成损坏，故某某公司的违法行为已造成一定程度的危害后果，不满足“首违不罚”中的“危害后果轻微”要件。再次，在纠正情形方面。某某公司主张其自2023年5月在得知某牌管材涉嫌不符合标准后，便另行采购管材，用于后续工程安装和对不合格管材的更换，但为减少施工对当地农户秋收作业的不利影响，经与垫江县水利局协商，定于秋收后对不合格管材进行更换。庭审中，垫江县水利局对同意某某公司更换不合格管材的时间顺延至秋收后予以认可。结合本地秋收实际情况及当年节气，某某公司应于秋分日即2023年9月23日后及时对不合格管材进行更换，但垫江县水利局在庭审中出示的某某供水公司于2024年4月2日出具的管材更换说明载明，某某公司于2024年1月7日开始更换不合格管材，截至2024年4月2日对不合格管材的更换工作仍在持续进行中。且某某公司并未举示足以证明其对不合格管材及时更换的证据，其行为不符合前述“首违不罚”规定中“及时改正”的要件。故本案不应适用“首违不罚”。 “无过错不罚”情形的适用前提是当事人有证据足以证明其没有主观过错。本案中，某某供水公司与某某公司签订的《建设工程施工合同》在“通用合同条款”和“专用合同条款”中，均对作为承包人的某某公司在施工材料使用前进行检验或试验作出明确要求，并多次强调要求施工材料符合质量标准。其次，在某某公司与某建材公司签订的加工定制合同中，对定制产品的质量要求约定为壁厚不超过±3%、压力符合20℃实验室静液压瞬时1.6mpa打压试验等，故即使有某建材公司出具的产品质量承诺书、出厂检验报告，但并不能保证案涉管材质量无生产偏差、在特定条件的实验室外不受人为或环境因素影响、符合案涉工程项目施工质量标准要求。鉴于对所有产品逐一鉴定不具有现实可能性及必要性，案涉管材经三批次送检，多数样本被鉴定为不符合标准要求，足以证明管材不合格，某某公司认为不合格产品仅特指无合格证、无检验报告等的三无产品缺乏法律及事实依据，本院不予采信。再次，某某公司于2007年9月28日注册成立，其经营范围包括水利工程施工，对施工所需的原材料在使用前进行检验的法定义务理应知晓。综上，本案不适用“无过错不罚”。 关于争议焦点二。需从以下三个方面进行讨论，即处罚决定适用法律是否正确、处罚决定作出的程序是否符合法律规定、处罚参照的裁量基准是否恰当。 关于处罚决定的法律适用问题。对于施工单位未按规定对水利工程中的原材料、中间产品、设备进行检验，并且在施工中使用了该不合格原材料、中间产品和设备的情形，应当适用《水利工程质量管理规定》第六十七条还是第六十八条进行处罚，需要结合规制目的、规范对象进行具体分析。该规定第六十七条是关于施工单位偷工减料、使用不合格原材料、中间产品、设备或不按批准的设计文件或者技术标准施工的处罚规定，强调对将不合格原材料、中间产品、设备用于施工的行为的处罚。该规定第六十八条则是对施工单位在施工过程中，未按规定对原材料、中间产品、设备进行检验或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的处罚措施的规定，强调的是对检验检测制度的落实，进而防止将不合格原材料、中间产品、设备使用到工程上。从条文设置的目的来看，两个条文均是为了保证水利工程建设质量，保护人民生命和财产安全，要求对原材料、中间产品、设备经检验后才能在水利工程施工中使用。但从处罚程度来看，第六十七条规定的处罚力度明显重于第六十八条，原因在于违反第六十七条规定的行为，必然严重危及工程质量，损害国家和公众的利益。本案中，某某公司虽存在安装使用管材前未进行检验、在工程施工中使用不合格管材两个违法行为，但二违法行为间存在必然联系和牵连关系，即安装使用管材前未进行检验这一违法行为的结果符合在工程施工中使用不合格管材这一违法行为构成要件的违法形态，垫江县水利局以处罚力度更重的《水利工程质量管理规定》第六十七条对某某公司予以处罚适用了吸收原则，在后果上未减损某某公司权益或增加其义务，本院予以肯定。 关于处罚程序的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条、第五十七条、第五十八条、第六十三条、第六十四条、第八十五条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当履行告知义务，充分听取当事人意见；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；不得拒绝听取当事人的陈述、申辩；作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当保障当事人听证的权利；行政机关应当在举行听证的七个工作日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点。本案中，垫江县水利局作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知某某公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知某某公司有权进行陈述和申辩，有权要求举行听证，履行了相关告知义务。因某某公司表示申请陈述、申辩和要求听证，垫江县水利局于2023年11月7日听取了某某公司的陈述、申辩，于2023年11月9日作出《行政处罚听证通知书》并于同日送达，通知某某公司于2023年11月17日在垫江县水利局三楼会议室举行公开听证，告知其委托代理、人员回避、申请延期等事宜。2023年11月17日某某公司的委托代理人***律师参与了听证。垫江县水利局就某某公司承建工程一案进行集体讨论和法制审核后作出处罚决定。垫江县水利局虽违反了上述需在举行听证的七个工作日前通知当事人及有关人员听证时间、地点的规定，但事实上并未对某某公司参加听证造成权利义务上的实质影响，属程序轻微违法，垫江县人民政府在复议决定中已对该问题以确认违法的方式予以指出和补正。 关于处罚裁量的问题。《水利工程质量管理规定》第六十七条规定：“违反本规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的原材料、中间产品和设备的，或者有不按照批准的设计文件或者技术标准施工的其他行为的，依照《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，由水行政主管部门或者流域管理机构依据职权责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成水利工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。”重庆市水利局于2023年6月30日印发了《重庆市水行政处罚裁量权基准》（以下简称《基准》），并附《重庆市水行政处罚裁量标准》（以下简称《标准》），供全市水行政处罚实施机关遵照执行。《标准》根据违法情节和后果，将水行政处罚裁量分为“可以不予行政处罚”、“从轻”、“一般”、“从重”四个阶次。因《标准》细化分类的处罚情形不包括本案违法行为，故只能参照《基准》对案涉违法行为是否具有不予行政处罚、从轻或者减轻行政处罚、从重行政处罚情形进行比对。该《基准》第六条规定：“当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）已满14周岁不满18周岁的未成年人有违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（四）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（五）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（六）在共同违法行为中起次要或者辅助作用，且没有造成严重后果的；（七）主动中止违法行为，且危害后果轻微的；（八）法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻行政处罚的其他情形。当事人有下列情形之一的，可以从轻或者减轻行政处罚：（一）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的；（二）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；（三）涉案财物或者违法所得较少的；（四）法律、法规、规章规定可以从轻或者减轻行政处罚的其它情形。”第八条规定：“罚款数额的确定遵循规则：（一）罚款为一定金额的倍数的，减轻处罚应当低于最低倍数，从轻处罚按最低倍数到最高倍数这一幅度的30%以下确定（包含本数），从重处罚按最低倍数到最高倍数这一幅度的70%以上确定（包含本数），一般处罚按最低倍数到最高倍数这一幅度的30%—70%实施行政处罚（不包含本数）...”即对适用《水利工程质量管理规定》第六十七条规定处以罚款的应分“减轻”、“从轻”、“一般”、“从重”四种情形以工程合同价款为基数分别按“＜2%”、“2%—2.6%（包含本数）”、“2.6%—3.4%（不包含本数）”、“3.4%—4%（包含本数）”予以计算。本案中，某某公司在安装使用管材前未经检验，虽另行采购合格管材用于后续工程安装，但现有证据不足以证明其采取充分措施对不合格管材进行主动、及时整改，不存在前述《基准》第六条中规定的应当从轻或减轻行政处罚、可以从轻或减轻行政处罚的情形。故垫江县水利局按一般情形即以工程合同价款的3.2%对某某公司罚款并无不当。某某公司作为具有专业施工资质的水利公司，本身负有完善法人治理结构、遵守国家法律法规的合法经营义务，垫江县水利局在自由裁量范围对某某公司的违法行为处以罚款，不仅有利于督促某某公司积极主动改正违法行为，还能够发挥寓教于罚的促进作用，本院对行政机关的首次判断权予以尊重。 综上所述，垫江县水利局认定某某公司存在安装使用管材前未进行检验、在工程施工中使用不合格管材的行为定性准确，作出处罚决定的裁量情节符合法律规定，垫江县水利局未在七个工作日前告知某某公司听证事宜，属程序轻微瑕疵。垫江县人民政府依法受理某某公司复议申请后，结合某某公司、垫江县水利局提供的证据，经审查认为垫江县水利局对某某公司作出的处罚决定程序违法，但该决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚结论并无不当，故垫江县人民政府作出确认原行政行为违法的复议决定，符合法律规定，本院应予支持。鉴于复议机关已经纠正原行政行为存在的程序违法问题，故本院不再重复作出确认判决。对于某某公司要求撤销被诉处罚决定及复议决定的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院依法应一并予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告河南某某水利工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告河南某某水利工程有限公司负担。 （本页无正文） 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二四年六月二十八日 法官助理*** 书记员*** -1-