某某与某某、江西今世建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省南昌市湾里区人民法院 民事判决书 （2019）赣0105民初146号 原告：***，男，1962年2月13日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：***，江西卓天律师事务所律师。 被告：***，男，1982年7月20日出生，汉族，江西省鹰潭市余江县村民，现住南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：***，南昌市湾里区法律服务所法律工作者。 被告：江西今世建设工程有限公司，住所地：江西省南昌湾里区太平乡农村综合服务中心内。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西江佑律师事务所律师。 被告：***，男，1960年7月27日出生，汉族，江西省南昌市进贤县。 被告深圳市东源建筑劳务分包有限公司，住所地：深圳市宝安区石岩街道文川路吉安工业园一栋。 法定代表人：***。 原告***与被告***、江西今世建设工程有限公司（以下简称今世建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，当事人申请追加***、深圳市东源建筑劳务分包有限公司（以下简称东源劳务公司）为共同被告，本院审查后予以准许，依法适用普通程序并变更合议庭组成人员，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告今世建设公司的委托诉讼代理人***、被告***到庭参加诉讼，被告东源劳务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令被告共同偿原告住院伙食费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计67184元；2．本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中***变更诉讼请求，将伤残赔偿金由原26484元变更为28920元，护理费变更为1900元，误工费由21600元变更为19164元，并增加诉讼请求要求第二次鉴定时的416元挂号费、司法医学鉴定费，CT费、门诊费由被告承担。 事实及理由：2017年4月初，原告在今世建设公司承包的南昌市湾里区九州华府项目工地做泥工。***、***、***、***等人，均是被告***雇佣的工人，工资也是由***统一结算。2017年4月23日上午11时许，***在工地二楼的外架上做泥工，因为一脚踩空跌倒一米以下的一楼空调板上，当时右足跟着地摔在空调板上造成***右跟骨折。受伤后，***由工友***从跌倒的现场，送到被告***的车上，再由***开车送到湾里区的南昌市第四医院，后转院到南昌大学第一附属医院（以下简称南大一附院）住院治疗。原告被诊断为（右）跟骨骨折。原告受伤后，被告***仅支付了医药费2万多元，剩余伤残賠偿项目未支付。后原告伤残经江西建诚司法鉴定中心鉴定为十级。原告认为，被告***作为雇主，対雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担賠偿责任；被告今世建设公司未与原告签订劳动合同，由***雇佣原告等人从事建筑施工，属于违法行为，应当与***承担连带赔偿责任。原告就所受损失多次与被告协商均不能达成一致，为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请求法院查明事实，判如所请。诉讼过程中***变更诉讼请求，将伤残赔偿金由原26484元变更为28920元，护理费变更为1900元，误工费由21600元变更为19164元，并增加诉讼请求要求第二次鉴定时的416元挂号费、司法医学鉴定费，CT费、门诊费由被告承担。 ***辩称：不服原告2019年3月5日的《民事起诉状》。一、关于诉讼时效问题。（一）、《民法通则》第136条第1款第1项规定，人身受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年。（二）、***受伤时间是2017年4月23日，起诉时间是2019年3月5日。时间过了近两年。（三）、***从受伤起到向法院起诉前，未找过***。基于以上原因，提请法院驳回原告的诉讼请求。二、关于本案被告的问题。本案被告除今世建设公司、***外，还有东源劳务公司、***。东源劳务公司扣***等人的钱为劳务人员购买了保险，有关保险机构在其保险范围内应当承担保险责任。相应的保险机构亦应列为被告。三、关于伤残鉴定问题。原告提供的江西建诚司法鉴定意见书［编号：赣建诚司法鉴定中心（2018）临鉴字第0557号］是原告单方委托其做的。答辩人认为，本起诉讼若一定要进行的话，要求重新鉴定，已经经过重新鉴定，但重新鉴定结果是维持。四、关于诉请过高的问题。（一）、医疗费是答辩人垫付的，其数字不是20307.51元，而是26000元。（二）、营养费按照市中院规定是20元/天，不是30元/天。（三）、交通费按规定，10元/天不是30元/天。（四）、鉴定费由原告自己承担，理由是原告单方面委托鉴定的。（五）、原告系农村户口，其误工费、护理费和残疾赔偿金等只能按农村居民相关标准计算。五、关于原告责任问题。（一）、原告在入职前，公司已向原告进行了安全教育，在劳务合同中有安全条款。（二）、原告是人身损害，其摔跤过错在原告自己，原告自己对此亦应承担一定责任。 今世建设公司辩称：在本案中今世建设公司不存在责任，应依法驳回原告对被告今世建设公司的诉讼，今世公司与原告没有劳动关系也没有劳务关系。今世公司与原告根本不认识，到起诉的时候才知道有原告这个人，原告同被告不存在任何的劳动和劳务关系，原告的损害与今世建设公司没有任何因果关系，今世建设公司对原告损害的发生不具有过错，且原告对于自身损害的发生具有重大过错，原告的损失应由雇主和其自己承担，***作为原告的雇主，应当由***承担，并且***是与被告东源劳务公司签订的劳务合同关系，东源劳务公司具有相应的法律资质，也具有相应的劳务分包业务，所以今世公司在本案中不需要承担任何责任。原告的诉讼请求应当依法计算。具体理由如下：一、今世建设公司和原告之间没有任何的关系，原告受雇于被告***，其损害赔偿应该有其雇主来承担，与今世建设公司无关。原告受雇于***，在工地做泥工。***是泥工班的班主。原告与***之间形成了雇佣关系，从原告提供的证据也可以看出，其工资也是由被告***发放的，更何况***也不是今世建设公司所雇佣的，同今世建设公司之间也没有任何关系，今世建设公司自始至终都不认识***和***，由此可见，对于原告发生的损害，应由其雇主***来承担赔偿责任，而今世建设公司和原告之间没有任何关系，故其损害后果也与今世建设公司无关，今世建设公司在本案中不是适格的主体。二、原告对于自身损害的发生具有重大过错，该责任因由自行承担部分。原告作为一名正常的成年人，其在法律上具有审慎自知的义务，其在工作过程中应自己加强安全意识，在某种程度上，这属于原告自担风险，故原告对于损害的发生具有根本过错，应该承担部分责任。综上，今世建设公司认为原告的诉请与事实不符，于法无据，请求依法驳回原告对今世建设公司的诉讼请求，原告的损失应由其雇主***以及被告东源劳务公司和自己承担。三、被告***也明确了是与东源公司签订了分包合同，***也不是和今世公司签订的合同，***和原告结算工资，都是和东源劳务公司支付，而在本案中今世建设公司和东源劳务公司没有任何劳动关系，今世建设公司都不知道有东源劳务公司的存在，更不知道***和原告在工地做工，请求驳回原告对今世建设公司的诉求。 东源劳务公司未到庭，其提交了答辩状辩称：一、本案中所述事项与原告起诉内容不符。原告申请所提交的陈述理由与事实不符，被告一与被告二之间仅存在一定程序的项目合作关系，均系平等的民事主体，不存在隶属关系，且根据原告所提交的证据均无法佐证本案与东源劳务公司存在法律上的利害关系：1．原告提交的证据无法达到相应的证明目的即双方存在劳动关系，同时该证据也无法证明本案与被申请人之间存在法律上的利害关系。2．根据申请人所提交的转账记录证据，不能作为认定原告与被告间存在劳动关系的依据。3．原告与被告公司间不具备劳动合同关系的法律特征及构成要件，原告的主张缺乏法律依据支撑。4．原告相应的工伤补偿赔付应向发包人即被告一***索取，直至追回应付补偿款为止。 ***辩称：这是2017年上半年的事，共有6名师傅一组砌墙，我们有一个老乡***介绍我们去湾里工地砌墙，介绍费5块钱一个立方，答应了第二天***就可以带我们去跟老板面谈，第二天一大早就带我们去湾里工地，到了工地，***打老板的电话（***），老板***，还有一个姓贵的，来到工地现场说现在两栋18层已经开工了，都砌了好几层墙，丁老板说按135元一立方计算，因为价钱太低了我们说回去考虑下，第二天丁老板又打电话给我说你们来做，那个介绍费我和他说不用给，问我们有几个师傅，丁老板就叫我们6个过来砌墙，说砌多少算多少，砌一层就算一层，我们就说做一层试下看，第三天上午先到了4个师傅，中午的时候到齐6个，下午丁老板就安排我们住的地方，第四天就开始砌墙，做了7天，一层墙砌完了，还差顶砖过浆收尾，后来丁老板叫我们收尾的时候只去了5个人，***没去，收尾过程中5个人是没有在一起的，见到事就做的，***是在收尾过程中摔到的，我听见***说“哎哟，我摔下来了”，他说骨头断了很痛，我们就打电话叫丁老板过来后，丁老板叫我背***到他车上送医院去，我们4个继续做事，去医院后的事我都不清楚，花了多少钱也不知道，过了几天结算的时候，因为我们没有账号，丁老板说公司下来钱他会打给***账号。我不应该作为被告，不应该承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、今世建设公司提交的南昌九州房地产开发有限公司出具的情况说明，证明：本案与今世建设公司无关，是开发商和劳务公司对接的。该情况说明内容为：“***受雇于广东一真实业投资有限公司，并派遣于湾里区九州华府项目上，***受雇于***。今世建设公司和广东一真实业投资有限公司没有签订任何劳务合作合同，此项目劳务用工与今世建设公司无关”。原告对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为今世建设公司作为政府公示文件上的正式的施工单位，应当对其劳务分包的事实进行监督管理，所以今世建设公司提供开发商的证明不能免除自身的责任。被告***对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为其不是受雇于广东一真实业投资有限公司，而是受雇于东源劳务公司，对证明内容里“***受雇于***”有异议，***不是直接受雇于***，而是受雇于***，***是东源公司下面的一个分包人，雇主不是***。被告***对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院结合原告及被告***、***的质证意见及原告提交的建筑施工许可证，建设施工许可证上载明，工程名称：九州华府，施工单位今世建设公司，故该项目与今世建设公司有关，本院对该证据内容的真实性不予确认，对今世建设公司主张的证明目的不予确认。 2、被告***提交的今世建设公司建设项目工伤保险证明，证明：今世建设公司对该工程、对建设工程工人投了工伤保险。还提交了职业培训合格证，证明：发证单位是中国水利水电第八工程局有限公司高级技工学校颁发的建筑工人职业培训证，***上岗前经过了正规培训，具有抹灰工的资质。原告对工伤保险证明的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，参保记录没有显示工友名单，足以证明今世建设公司没有给原告购买工伤保险。对职业培训证的真实性、合法性、关联性均有异议，真实性没办法认定，属于专业证书，发证日期是2019年1月17日，与本案日期2017年是没办法对应的，该证据在本案中不具有任何关联。被告今世建设公司对工伤保险的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告不属于今世建设公司的任何员工，原告和今世公司没有任何关系，今世建设公司的参保是自己的员工。对职业培训证的真实性、合法性、关联性均无异议，但是发证日期是2019年1月17日，不能证明在事发的时间***有这个资质。被告***对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院审核该保险证明及职业培训证，结合原、被告质证意见，认为工伤保险证明不能证明***参保，故对该证据不予认定；对被告的职业培训证，该证发证日期为2019年1月17日，不能证明原告受伤时，***有砌墙抹灰资质及建筑施工资质，本院对该证据不予认定。 3、被告***提交的转账明细（***称共计15600元，其中***借支了8000元，***通过微信代***收7600元，***等人的工资由***发放），证明：***与***是分包关系，***与***是雇佣关系，***是雇主，***是雇员。原告质证意见为，***转给***的微信转账记录真实性、合法性没有异议，关联性有异议，***与***系工友关系，微信转账记录中没有显示该费用是支付给***，可以认定***与***之间是工友关系，具体分款是工友之间内部协商决定，不属于法律上的雇佣关系。被告今世建设公司对以上证据材料无异议。被告***对转账无异议，但庭审中表示其不是原告的雇主。本院结合被告质证意见认为原告提交的转账明细不能证明原告与***之间是分包关系，***与本案无关，***是否借款不能证明***是***的雇主。本院对转账明细的关联性不予确认，对***主张的证明目的不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：今世建设公司是九洲华府工程的施工单位，南昌九洲房地产开发有限公司是九州华府工程的建设单位。被告东源劳务公司是***在九州华府工程的砌墙抹灰工程的发包人。东源劳务公司和***个人均无建设工程施工的资质。2017年4月***雇佣***做泥工，由***介绍原告***等人共同到***承包的工地作砌墙抹灰泥工。2017年4月23日上午11时许，***在九州华府工地二楼的外架上做泥工，因为一脚踩空跌倒一米以下的一楼空调板上。受伤后，***由***送到南昌市第四医院治疗，费用由被告***垫付（***主张垫付了3000元，但未提交证据），当天原告转院到南大一附院住院治疗，原告被诊断为（右）跟骨骨折。原告在南大一附院治疗期间，被告***垫付了23000元。2018年6月12日，经江西建诚司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人***损伤系高坠外伤所致；2、被鉴定人***损伤评定为十级伤残；3、评定其误工期180天、护理期90天、营养期90天（均自受伤之日起计算）；4、评定其后续治疗费7000元。原告支付鉴定费2600元。2018年8月8日，原告***以提供劳务受害为由起诉被告***、广东一真实业投资有限公司，要求赔偿，于2018年8月28日撤诉。2019年3月6日，原告就本案起诉，诉讼过程中，被告对原告伤残等级有异议，申请对原告伤残等级重新鉴定，经本院委托江西正一司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人***损伤系高坠外伤所致。2、被鉴定人***的损伤评定为十级伤残。重新鉴定期间，原告在南大一附医院做鉴定的费用416元由原告垫付。江西正一司法鉴定中心收取的鉴定费1800元由被告***垫付（发票中购买方名称为***） 以上事实，有原、被告的陈述、原告提供的原告身份证、户口簿、今世建设公司企业信息、九洲华府工地的建筑工程施工许可证、医疗费发票、南昌大学第一附属医院疾病诊断证明书、出院记录、费用清单、江西建诚司法鉴定中心出具的赣建诚司法鉴定中心［2018］临鉴字第0557号法医学鉴定意见书及鉴定费2600元票据、南昌市湾里区（2018）赣0105民初459号民事裁定书、南大一附医院门诊收费票据（鉴定的费用），被告***提交东源劳务公司的企业信息、分包合同，东源劳务公司提交的情况说明，本院出示的司法鉴定意见书等证据证实。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中***主张其是***的雇主、***是***的雇主，因***介绍原告一同为被告***提供劳务，***与***劳动报酬平分，地位平等，共同为***提供劳务，故应认定***与***、***存在雇佣关系，***是雇主，***与***之间不存在雇佣关系。***对原告***因劳务受伤应承担赔偿责任。原告***作为具有完全民事行为能力的人，从事砌墙泥工工作，应该有高空作业的安全防患意识，但在工作中没尽到注意义务，不慎从外架上摔下，遭受人身损害，自己有一定的过错，应承担相应的过错责任，本院酌定其承担15%的责任。被告***为***的雇主，应当承担赔偿责任。被告东源劳务公司本身不具备建筑施工资质，又将工程分包给没有建筑施工资质和安全生产条件的***个人，应当与雇主***承担连带赔偿责任。被告今世建设公司作为本案九州华府工程的施工单位，本案中未提交证据证明今世建设公司与东源劳务公司之间存在直接的发包、分包关系，也未提交证据证明其将工程发包给有建筑施工资质的单位，今世建设公司庭审中表示不知道有东源劳务公司的存在、不知道***和原告在工地做工，今世建设公司作为施工单位本应加强对建筑安全生产的管理，对施工现场安全负责，应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或生产条件，故今世建设公司应当与雇主***对原告的人身损害承担连带赔偿责任。根据案情，对原告的损害赔偿，本院酌情确定今世建设公司承担35%的责任，东源劳务公司和***各承担25%的责任，被告***不承担责任。 关于原告起诉被告***是否已超过诉讼时效的问题。被告***、今世公司均主张原告起诉超过诉讼时效，原告提交证本院（2018）赣0105民初459号民事裁定书，证明：原告因本案受伤事故曾于2018年起诉被告***，要求***赔偿，原告已撤诉，原告主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间，认为本案起诉未超过诉讼时效。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故本院认定原告起诉未超过诉讼时效，对被告***、今世建设公司主张原告起诉超过诉讼时效的意见不予采纳。 关于原告的损失，原告诉讼请求赔偿总额为67184元，其各项具体的赔偿额中相加为66500元。被告***提出原告医药费部分含治疗高血压和××的费用应予剔除，但被告无法区分治疗高血压和××的具体费用，被告也无证据证明在治疗原告骨折伤病时是否不应治疗高血压病和××病。本院对原告赔偿清单中的医疗费按医疗发票据实核算为20307.51元（***已垫付）。根据原告提交的出院医嘱，本院认定护理期20天，可按本省2018年度私营单位居民服务业平均工资37426元/年计算标准，但原告主张护理费变更为1900元，本院确定护理费为1900元；原告主张的营养费900元，本院确定营养期20天，营养费按20元/天计算；原告主张误工费19164元，原告系农村居民，因原告未提供固定收入证据或事发前不到一年的银行卡工资清单或工资原始财务会计凭证或个人所得税凭证或社保凭证，认定其无固定收入，但原告未到法定退休年龄，故其误工费参照江西省2018年度农村居民人均纯收入标准计算，关于误工期问题，因原告从受伤之日即2017年4月23日起至第一次鉴定定残前一天为415日，根据原告的伤情，显然太长，原告主张误工期180日，根据原告伤情，本院酌定为180日；交通费酌定；住院伙食补助费确定为100元/天；原告主张残疾赔偿金28920元，原告为农村户籍，赔偿年限按20年计算，赔偿标准按江西省2018年度农村居民人均纯收入标准计算；精神损害赔偿抚慰金认定为3000元。通过对本案当事人的陈述和证据的分析、认定，本院对原告***的损失认定如下：1．医疗费20307.51元（***已垫付）；2、住院伙食补助为2000元（100元/天×20天）；3．营养费为400元（20元/天×20天）；4．护理费1900元；5、误工费7130.96元（14460元/年÷365天×180天）；6．残疾赔偿金，原告变更为28920元，本院确定为28920元（14460元/年×20年×0.1）；7．交通费酌定为500元；8．后续治疗费为7000元；9、精神抚慰金3000元，上述各项损失共计71158.47元。今世建设公司应承担35%的赔偿责任即24905.46元，东源劳务公司和***各承担25%的赔偿责任即各承担17789.62元，原告***自行承担15%的责任即10673.77元。***已支付原告23000元，待原告获得剩余赔偿款42695.08元（24905.46元＋17789.62元）后返还被告***5210.38元（23000-17789.62元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告江西今世建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失24905.46元； 二、被告深圳市东源建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失17789.62元； 三、被告***赔偿原告***17789.62元（已付清）； 四、被告江西今世建设工程有限公司、被告深圳市东源建筑劳务分包有限公司、被告***对履行上述第一项、第二项判决义务（共计赔偿原告***损失42695.08元）承担连带清偿责任； 五、原告***获得上述第四项判决赔偿款42695.08元后三日内返还被告***5210.38元； 六、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1840元，由原告***负担640元，被告江西今世建设工程有限公司负担650元，被告深圳市东源建筑劳务分包有限公司负担550元，鉴定费及费用4816元，由原告***负担390元，被告江西今世建设工程有限公司负担910元（该款随赔偿款一并支付给原告***），被告深圳市东源建筑劳务分包有限公司负担650元（该款随赔偿款一并支付给原告***），***负担2866元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年十月二十八日 法官助理*** 书记员***