某某、某某2等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终807号 上诉人（原审原告）：**，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**1，***中律师事务所律师。代理权限特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**2，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：江西省第六建筑工程有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏交通投资集团有限公司。 法定代表人：**1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**2，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**与被上诉人**2、江西省第六建筑工程有限公司（以下简称江西六建公司）、宁夏交通投资集团有限公司（以下简称宁夏交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2023）宁0502民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2023年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**1，被上诉人江西六建公司的委托诉讼代理人**，宁夏交通公司的委托诉讼代理人**、**2到庭参加了诉讼。被上诉人**2经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持**的诉讼请求或发回重审；二、**2、江西六建公司、宁夏交通公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定案件的基本事实缺乏证据证实。一审认定**系江西六建公司工作人员错误，**并非江西六建公司工作人员，而是**2的涉案工程施工现场负责人。江西六建公司并未提交证据证实**系其公司工作人员。二、一审适用法律错误，导致判决结果对**显失公平。一是一审判决未对各方当事人提交的证据进行分析认证，仅根据双方的**答辩意见径行判决程序违法。二是江西六建公司一审提交的《**高速沙坡头服务南区施工报价单》不能作为认定**完成涉案项目所有工程内容及对应工程单价的计算依据。该份施工报价单来源不明，不能确定是**向江西六建公司出具。该份施工报价单的出具主体为***和劳务建筑安装公司而非**，**与***和劳务建筑安装公司之间没有任何关系。即使该份施工报价单系**出具，但其只是一份施工报价单，相当于意向性的征求意见稿，其中记载的施工内容及范围并不具体也不完整，更不全面，涉及的工程内容、范围及单价等本身就带有不确定性，有待商榷。从记载的内容来看，单项工程报价每平米780元只是针对服务中心大楼、附属用房、维修车间、加油站房、加油站工程，并不包括土方开挖、土方回填、内外墙腻子油漆、涂料、外墙干挂、塔吊、吊顶、消防部分及设备部分的安装，同时明确加油站基础部分按现场发生的工程量人工费计价。通过一审庭审，江西六建公司对**系其公司生产经理的事实只是单方**，并未向法庭提交证据证实。因此，**与**微信聊天记录中，施工报价单内容的效力依法并不及于江西六建公司，也就不能作为认定**完成涉案项目所有工程内容及对应工程单价的计算依据。另江西六建公司一审提交施工图纸中记载的面积，依法并不能作为认定**实际完成涉案项目所有工程内容建筑面积的依据。因为建设工程中，实际完成工程的建筑面积与施工图纸记载的建筑面积存在出入是普遍存在的客观事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，因**与江西六建公司对**完成涉案项目所有工程的造价、建筑面积等专门性问题存有争议，**依据上述法律规定，申请一审法院委托相关资质机构对其实际完成涉案项目所有工程的造价、建筑面积进行鉴定。但一审并未受理**的鉴定申请，剥夺了**依法享有的诉讼权利。涉案工程不仅涉及劳务，还涉及机械设备、辅材、大小型设备的租赁，现场文明施工，临时设施施工，工人食宿、交通等费用，望二审法院能纠正一审法院的错误做法，保障和维护**的该项权利。三、根据一审庭审查明，截止目前宁夏交通公司尚欠付江西六建公司3％的工程质保金，而工程质保金是工程价款的一部分。因此，宁夏交通公司依法应在欠付江西六建公司工程价款的范围内对**的涉案工程款承担支付责任。 被上诉人江西六建公司答辩称，一、本案基本事实及形成的法律关系如下：2020年11月江西六建公司中标乌海至玛沁公路（宁夏境）青铜峡××区标段）项目工程。2020年12月江西六建公司进场施工。2021月2月，**以劳务公司名义与江西六建公司生产经理**就**公路FJ7标段项目工程中的劳务工程进行商谈，**通过微信向江西六建公司生产经理**发送了报价单。**发送的报价单载明：“单项工程名称：服务中心大楼、附属用房、维修车间、加油站房、加油站。以上单项工程报价每平米单价为780元。此单项工程施工范围：轻工（土建砼浇筑、砌体、抹灰、卫生间墙面砖、地面砖、脚手架搭设、钢筋制作安装、水暖电安装、模板安装、方木、模板、脚手架及模板支撑搭设钢管材料、单层汽车吊费用、现场文明施工）。不包含土方开挖、土方回填、内外墙腻子油漆、涂料、外墙干挂、塔吊、吊顶、消防部分及设备部分的安装”。加油站基础部分按现场发生的工程量人工费计价。确认好单价后，江西六建公司让**先行进场施工，待**提供公司材料后补签劳务合同。2021年2月25日**进场，江西六建公司按照**的要求每月按时发放工人工资。后**迟迟不与江西六建公司签订劳务合同，2021年8月30日**自行撤场。**与江西六建公司形成劳务合同法律关系，**有提供劳务的义务，江西六建公司应当支付劳务费用。江西六建公司已经付清了所有劳务费用，并且存在超付情形。二、**的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。1、**为江西六建公司聘请的项目生产经理，**有权代表公司就劳务部分与**商议确定单价。若**不是江西六建公司员工，若**的报价单江西六建公司不认可，**无法进场施工。2、涉案工程单价确定，工程量确定。事实清楚，无需鉴定。建设工程鉴定周期长、成本高，对于建设工程鉴定的启动应当从严把握，不应滥用。本案属于劳务合同纠纷，**施工范围仅为轻工，涉案工程为固定单价，工程量确定，无需鉴定就可以查明事实，没有鉴定必要。本案中，江西六建公司向**通过微信方式报价，报价单载明了工程承包方式为轻工，服务中心大楼等单项工程按每平米780元计价，加油站基础部分按现场发生的工程量人工费计价。根据工程施工图纸可确认服务大楼等单项工程建筑面积总计为2710.94平方米，故该部分工程款为2114533.2元（780×2710.94），加油站基础人工费，**主张44.1万元（含材料费）。即便按照**主张的金额共计为2555533.2元。而江西六建公司实际向**支付劳务费2820702元，已经超付。不存在未付清**劳务费的情形。另**称其机械、设备、辅材、大小型设备均系其施工，但其应提交证据予以证明，一审中无任何证据，因此**所述不属实，其施工的范围只是轻工，并且没有完全施工完毕，对于超付的部分江西六建公司保留另诉主张的权利。 被上诉人宁夏交通公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉主张缺乏事实依据与法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。二、**并非《公路工程房建设工程施工合同书》的主体，如其诉称，其仅是挂靠江西六建公司的实际施工人，并非不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的适用对象，故**无权突破合同相对性要求宁夏交通公司承担付款责任。三、案涉工程尚未完工故未竣工验收，未进行决算，扣除暂未实施工程的合同金额、违约金、合同清单中列明但未实际发生的工伤保险等，江西六建公司完成工程对应合同价为26414450元，扣除3％的质量保证金，宁夏交通公司已付清当前进度款，对此江西六建公司在一审庭审中认可。根据《施工合同》的合同协议书第11条的相关约定，下剩3％质保金应在合同约定的2年缺陷责任期届满且质量监督机构已按规定对工程质量检测鉴定后支付，目前尚未达到支付条件，故宁夏交通公司不存在欠付江西六建公司任何工程款的情形。即便适用《建工解释一》第四十三条第二款的规定，**也无权要求宁夏交通公司承担责任。 **一审诉讼请求：1．判令**2、江西六建公司向**连带支付工程款942631.96元；2．判令宁夏交通公司在欠付江西六建公司工程款范围内向**承担支付责任；3．本案诉讼费由江西六建公司、宁夏交通公司承担。 一审法院认定事实：2021年1月7日，**以***和劳务建筑安装公司的名义通过微信聊天方式向江西六建公司工作人员**发送文件《**高速沙坡头区服务南区施工报价单》（以下简称报价单），报价单内容如下：1．单项工程名称：服务中心大楼、附属用房、维修车间、加油站房、加油站。以上单项工程报价每平米单价为780元。单项工程施工范围：轻工（土建砼浇筑、砌体、抹灰、卫生间墙面砖、地面砖、脚手架搭设、钢筋制作安装、水暖电安装、模版安装、方木、模板、脚手架及模板支撑搭设钢管材料、单层汽车吊费用、现场文明施工）。不包含土方开挖、土方回填、内外墙腻子油漆、涂料、外墙干挂、塔吊、吊顶、消防部分及设备部分的安装；2．加油站基础部分按现场发生的工程量人工费计价。此后，**进场施工。**认为，江西六建公司未付清工程款，为此诉至法院。 一审法院认为，**向江西六建公司发送的报价单中载明了工程承包方式为清工，工程计价为服务中心大楼等单项工程计价方式为按每平米780元计价，加油站基础部分按现场发生的工程量人工费计价。江西六建公司提交的施工图纸载明服务中心大楼等单项工程平米数总计2710.94平米，故该部分工程款为2114533.2元（780元／㎡×2710.94㎡）。关于加油站基础部分人工费，双方均未证实该部分费用具体金额，但即使采纳**主张的44.1万元（含材料费等），**总工程款应为2555533.2元。江西六建公司提交的证据证实其通过支付农民工工资的方式向**支付工程款2820702元，故江西六建公司已超付工程款，**要求江西六建公司支付工程款的诉讼请求没有相应事实依据，依法应予以驳回。**主张其不但负责人工，还支付了材料费及机械费等，属于包工包料方式承包，但并未提交材料购买记录、机械使用记录，亦未证实其购买的材料添附到涉案工程中，故其主张缺乏证据支持不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：驳回**全部诉讼请求。案件受理费6613元，由**负担。 二审期间，被上诉人江西六建公司提交劳动合同1份、交通银行回单8张。证明：**系江西六建公司聘请的项目经理，有权代表公司，对于**与**商定的单价江西六建公司认可。 经质证，上诉人**对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，**分包涉案工程发生在2021年1月，对于江西六建公司与**签订的劳动合同书，因**今天并未到庭，对该劳动合同的真实性无法确认，也不能达到江西六建公司的证明目的；对于交通银行回单，江西六建公司中标承建涉案工程时，所有工地工人工资都是通过江西六建公司乌海至玛沁公路青铜峡至中卫段房建工程施工FJ7项目经理部农民工工资专户发放，因此该回单只能证实江西六建公司以农民工工资专户向**发放过工资，但不能证实**系江西六建公司员工，更不能证实**系江西六建公司涉案工程项目生产经理的事实。被上诉人宁夏交通公司对江西六建公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 上诉人**与被上诉人宁夏交通公司未提交证据。被上诉人**2未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院认为，被上诉人江西六建公司二审提交的证据与一审查明的事实能够相互印证，对其证明效力予以确认。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为**作为涉案工程的实际施工人完成的工程量及工程价款如何确定。根据一、二审各方当事人提交的证据及**、答辩意见，对于**的身份问题，江西六建公司二审提交证据证实**系其公司工作人员并逐月发放工资，虽然**予以否认并认为**系**2的现场负责人，但并未提交证据证实，因此能够认定**系江西六建公司的工作人员。在**与**通过微信往来初步协商承建涉案工程的相关事宜后，双方后期并未形成正式的书面合同确定各自的权利义务。在**实际完成涉案工程的建设过程中，江西六建公司亦代**支付部分人工工资。因**分包的仅是工程中的劳务部分，且报价单中的单价系其发送**，在案证据亦未显示后期双方对该价格进行调整或变更，因此**完成的工程单价能够确定。至于工程量，一审时**提交的由其自行统计的工程款数额报价单中，**亦是以2710平米的建筑面积为基数统计出来的工程价款总额，因此视为**认可涉案工程的施工图纸记载的面积，故其完成的工程面积亦能够确定。综上，一审根据**实际完成的工程面积，结合其向江西六建公司报送的单价，核算出总工程价款以及**自认的其他部分工程的价款，再行与江西六建公司已付的工程款进行比对后判决驳回**的诉讼请求并无不当，对**上诉认为一审认定案件事实错误以及适用法律错误的意见本院均不予采纳。综上，基于江西六建公司已向**支付完工程款，宁夏交通公司已向江西六建公司支付完工程款（除质保金）。因涉案工程的质保期尚未届满，宁夏交通公司预留的质保金尚未达到支付条件，故宁夏交通公司作为发包人不存在欠付工程款的情形，对**上诉认为宁夏交通公司应在欠付工程款范围内对**承担付款责任的意见本院亦不予采纳。 对于本案是否需要鉴定的问题，如前所述，**完成的工程单价及面积均能够确定，故本案已无鉴定必要，对**二审提交的鉴定申请本院不予准许。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人**的上诉意见不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13226元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琦 审判员　*** 审判员　孙　静 二〇二三年九月十一日 书记员　***