湖南家校圈科技有限公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终4761号

上诉人（原审原告）：湖南家校圈科技有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区桐梓坡西路298号办公大楼后栋101室。

法定代表人：李晶晶，总经理。

委托诉讼代理人：周洁，女，1993年1月14日出生，汉族，住湖南省沅江市，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：**，女，1978年6月4日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：拓维信息系统股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡西路298号。

法定代表人：李新宇，总经理。

委托诉讼代理人：刘帅，男，1993年2月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系该公司员工。

上诉人湖南家校圈科技有限公司（以下简称家校圈公司）、上诉人**与上诉人拓维信息系统股份有限公司（以下简称拓维公司）劳动合同纠纷一案，因均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2021）湘0104民初20661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

家校圈公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判家校圈公司无需向**支付经济补偿102300元、未休年休假工资6326.02元；3.判令**、拓维公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、家校圈公司与**无事实劳动关系,**受拓维公司管理,家校圈公司与拓维公司对**不存在混同用工,一审法院认定事实错误。1.**于2002年6月入职拓维公司处,岗位为市场专员,自2004年派驻至移动公司,主要负责协助拓维公司与移动的业务沟通、及时向拓维公司反映移动新政策、业务考核、维护移动政企关系等。**的工资及社保一直是拓维公司发放、缴纳,且一直由拓维公司管理。虽**在拓维公司的安排下于2018年7月1日与家校圈公司签订了《劳动合同续约书》，但**的工作内容、薪资发放、社保缴纳、用工管理、规章制度等较续签合同前都未发生任何变化。且家校圈公司的经营范围为网络信息技术的开发及咨询服务,而**所从事的劳动为运营商服务业务,并不属于家校圈公司的业务组成部分。劳动关系的认定应该综合考虑劳动合同、主体资格、用人单位的管理、规章制度、劳动者所从事的劳动是否为用人单位的业务组成部分,所以不管是从财产关系还是人身从属关系上,家校圈公司与**都不存在事实劳动关系。2.混同用工是指劳动者已经与一家企业建立了劳动关系,由于主观或者客观原因,该劳动者被抽调、委派、借调到该企业的关联方工作,与该企业的关联方同样建立了劳动关系,从而导致该劳动者的劳动关系及用工主体出现混乱的一种社会现象。故认定混同用工关键在于难以分辨劳动者和哪家单位存在劳动关系,用工主体不明确。而**用工主体明确,管理主体明确,一审法院仅以劳动合同的签订就认定混同用工,明显错误。二、**系主动解除劳动关系,家校圈公司及拓维公司无需向**支付经济补偿。1.**被派至移动坐班系基于公司的业务需要,现拓维公司在移动增值业务连年下滑的情况下,将**调回公司,且薪资、岗位均不变,属于合理合法的管理行为,**以此为由解除劳动合同,应认定为其主动离职,故拓维公司无需向**支付经济补偿。2.**不受家校圈公司管理,双方无事实劳动关系,家校圈公司更无需向**支付经济补偿。三、家校圈公司无需向**支付未休年休假工资,且一审法院计算年休假天数错误。1.家校圈公司与**之间不存在事实劳动关系,**也不受家校圈公司管理,故家校圈公司无需向**支付未休年休假工资。2.即使家校圈公司需要支付未休年休假工资,一审法院对年休假天数也存在计算错误。**所申请的是离职前两年未休年休假工资差额,即2019年与2020年的未休年休假工资差额,一审法院却认定离职前两年为2020年和2021年。即便为2020年与2021年,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,**2021年的年休假应为2天,而公司统一又调休了3天,故2021年**已无剩余年休假。综上所述,一审法院认定事实不清,现家校圈公司依法上诉,请求二审法院依法维护家校圈公司的合法权益。

**上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决；2.请求依法改判支持家校圈公司、拓维公司向**支付经济补偿162127元；3.请求依法改判支持家校圈公司、拓维公司向**支付未休年休假工资差额13351.31元；4.请求判令家校圈公司、拓维公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定认定**的经济补偿只能顶格计算12个月,系适用法律错误。1.**在家校圈公司、拓维公司处的工作年限为18年10个月,离职前12个月的平均工资为8525元,根据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定，家校圈公司、拓维公司应向**支付19个月的工资作为经济补偿。然而,一审法院根据《劳动合同法》第四十七条第二款之规定,认定**应得的经济补偿只能顶格计算12个月。2.**认为一审法院适用《劳动合同法》第四十七条第二款是明显的适用法律错误,该条款的适用前提是劳动者的工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍,本案中**离职前12个月的平均工资仅8525元,不应适用此款之规定,故家校圈公司、拓维公司应向**支付经济补偿162127元。二、一审法院认定未休年休假工资的计算基数不包含绩效补贴等部分，没有任何法律依据。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，绩效补贴属于职工正常工作期间的工资收入,不应剔除。故家校圈公司、拓维公司应向**支付的未休年休假工资差额为13351.31元。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决,依法改判支持**的全部上诉请求,维护**的合法权益。

拓维公司上诉请求：1.依法改判拓维公司不支付**经济补偿102300元；2.依法改判拓维公司不支付**未休年休假工资差额6326.02元；3.依法改判家校圈公司对上述金额不承担连带支付责任；4.依法改判**承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、**与拓维公司存在事实劳动关系,与家校圈公司不存在劳动关系,家校圈公司不应承担本案的连带赔偿责任,一审判决错误。1.**自2002年入职以来一直在拓维公司处工作。2004年,拓维公司将其安排于中国移动湖南分公司(以下简称湖南移动)坐班办公,负责办理拓维公司与湖南移动运营商业务。2018年7月1日,拓维公司指派家校圈公司与**续签无固定期限劳动合同,劳动合同签订后,仍由拓维公司将**安排于湖南移动坐班,工作内容不变。2.**虽与家校圈公司续签了劳动合同,但其仍为拓维公司工作,服从拓维公司的经营管理制度,参加拓维公司组织的培训和相关会议,接受拓维公司的休假调休和绩效考核,并由拓维公司为其缴纳社保。而家校圈公司仅受拓维公司指派与**续签劳动合同,并不参与对**的管理、考核以及工资、社保发放,**的工作内容(移动运营商业务)也不属于家校圈公司的经营范围。因此,**与拓维公司存在事实劳动关系,与家校圈公司不存在劳动关系,家校圈公司不应承担本案的连带赔偿责任。二、拓维公司有权将外派员工调回公司总部上班,原有的岗位不变、工资不变,不存在违反劳动法的情形。**不服从工作调动安排、连续旷工多日、主动离退,拓维公司不应向**支付经济补偿及未休年休假工资。1.移动运营商业务(主要体现为移动与学校合作的校内内容及服务)属于拓维公司传统业务之一。因当时业务需要,拓维公司将**派驻于湖南移动坐班,负责拓维公司与湖南移动运营商业务。自2017年以来,随着拓维公司移动运营商业务的逐渐萎缩,已不需要再派驻员工于湖南移动坐班,所有派驻移动的员工全部调回拓维公司总部上班,原有的岗位不变,工资不变。2.**原劳动报酬由工资+外派津贴构成,该外派津贴3000元,系拓维公司于2018年在经营状况较好时针对外派移动员工的政策,**与拓维公司人资吴杰的聊天记录中也已说明了该津贴的性质。现因不再需要外派,故调回总部的员工均已取消外派津贴。3.拓维公司从始至终都没有辞退**的意思，**主动离退,连续多日不来拓维公司处上班,在拓维公司的催促下也未来公司办理离职交接,**无权要求公司支付经济补偿。4.拓维公司拥有完善的年休假制度,员工提出休假申请后,公司审批同意,员工拥有休假或不休假以及何时休假的权利。**年休假未休完属于对自身权利的放弃,无权要求拓维公司补偿工资,更不属于克扣工资的行为。5.即便拓维公司需补偿未休年假工资,**2020年未休年休假天数应扣除春节放假统一调休的2天,2021年未休年休假天数应扣除春节放假统一调休的3天。且**在2021年4月初自行离退,2021年应休年休假仅有2天(95天/365天10天=2.6天,参照《中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号》,故一审法院计算年休假天数错误。综上所述,请求二审法院依法支持拓维公司全部诉讼请求。

家校圈公司针对**和拓维公司上诉请求辩称：一、家校圈公司与**之间无事实劳动关系，家校圈公司与拓维公司对**不存在混同用工。1.**除了在拓维公司的安排下于2018年7月1日与家校圈公司签订了一份《劳动合同续约书》外，**的工作内容、薪资发放、社保缴纳、用工管理、规章制度等较续签合同前都未发生任何变化，均由拓维公司进行管理。劳动关系的认定应综合考虑劳动合同、用人单位的管理、规章制度、劳动者所从事的劳动是否为用人单位的业务组成部分。所以不管是从财产关系还是人身从属关系上，家校圈公司与**都不存在事实劳动关系。2.混同用工是指劳动者已经与一家企业建立了劳动关系，由于主观或者客观原因，该劳动者被抽调、委派、借调到该企业的关联方工作，与该企业的关联方同样建立了劳动关系，从而导致该劳动者的劳动关系及用工主体出现混乱的一种社会现象。故认定混同用工关键在于难以分辨劳动者和哪家单位存在劳动关系，用工主体不明确。显然**的用工主体明确，管理主体明确，家校圈公司与拓维公司对**不存在混同用工。二、家校圈公司无需向**支付经济补偿与未休年休假工资差额。经济补偿是基于双方之间建立了劳动关系，家校圈公司与**之间不存在事实劳动关系，且家校圈公司与拓维公司也不存在对**混同用工的行为，故家校圈公司无需向**支付经济补偿、未休年休假工资差额。综上，请求二审法院支持家校圈公司的上诉请求，驳回**的第二、三、四项上诉请求。

**针对家校圈公司和拓维公司上诉请求辩称：同**上诉意见。1.家校圈公司与拓维公司交替与**签订劳动合同，两公司是关联公司，对**进行管理，属于混同用工的情形，家校圈公司与拓维公司应对本案承担连带责任。2.家校圈公司与拓维公司应当向**支付未休年休假工资差额。3.在劳动合同履行过程中拓维公司没有与**协商一致，调整**的工作岗位，降薪百分之四十。**被迫解除双方之间的劳动合同，家校圈公司与拓维公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

拓维公司针对家校圈公司和**上诉请求辩称：一、拓维公司有权将外派员工调回公司总部上班,原有的岗位不变、工资不变,不存在违反劳动法的情形。**不服从工作调动安排、连续旷工多日、主动离退,拓维公司有权不向**支付经济补偿。1.移动运营商业务属于拓维公司传统业务之一。因当时业务需要,拓维公司将**派驻于湖南移动坐班,负责拓维公司与湖南移动运营商业务。自2017年以来,随着拓维公司移动运营商业务的逐渐萎缩,已不需要再派驻员工于湖南移动坐班,所有派驻移动的员工全部调回拓维公司总部上班,原有的岗位不变,工资不变。2.**原劳动报酬由工资+外派津贴构成,该外派津贴3000元,系拓维公司于2018年在经营状况较好时针对外派移动员工的政策,**与拓维公司人资吴杰的聊天记录中也已说明了该津贴的性质。现因不再需要外派,故调回总部的员工均已取消外派津贴。3.拓维公司从始至终都没有辞退**的意思，**主动离退,连续多日不来拓维公司处上班,在拓维公司的催促下也未来公司办理离职交接,**无权要求公司支付经济补偿。4.即便拓维公司需向**支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始实行，计算经济补偿时间起点应从2008年开始。二、**无权要求拓维公司支付未休年休假工资，且一审法院认定未休年休假天数错误。1.拓维公司拥有完善的年休假制度,员工提出休假申请后,公司审批同意,员工拥有休假或不休假以及何时休假的权利。**年休假未休完属于对自身权利的放弃,拓维公司没有不让**休假，**无权要求拓维公司补偿工资。2.即便拓维公司需补偿未休年假工资,**2020年未休年休假天数应扣除春节放假统一调休的2天,2021年未休年休假天数应扣除春节放假统一调休的3天。且**在2021年4月初自行离退,2021年应休年休假仅有2天(95天/365天10天=2.6天,参照《中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号》，**离职前两年年休假共计12天，拓维公司已安排统一调休5天，**未休年休假天数应为7天，故一审法院计算年休假天数错误。综上所述,请求二审法院依法驳回**的全部上诉请求。

家校圈公司向一审法院起诉请求：1.判令家校圈公司无需支付**经济补偿162127元；2.判令家校圈公司无需支付**年休假工资差额13351.31元。

一审法院认定事实：家校圈公司系拓维公司的全资子公司，**于2002年6月1日入职拓维公司。自2004年5月10日起，**被拓维公司外派至中国移动湖南分公司坐班办公。此后，**与拓维公司签订了自2013年7月1日至2018年6月30日的书面劳动合同。上述合同到期后，**与家校圈公司签订了自2018年7月1日起的无固定期限劳动合同，合同内容载明认可**于2002年6月份入职家校圈公司的事实，但**的实际工作岗位、工作内容、工作管理、工资发放、社保缴纳事宜仍实际由拓维公司负责。2021年4月2日，拓维公司以工作调整为由，将**调回集团总部工作，并向**送达了《工作调整通知书》，并承诺**的工作岗位和薪资水平均保持不变。但拓维公司的人资员工吴杰在与**的微信聊天记录表示，**工资中的补贴3000元为派驻的特殊津贴，**不再外派后，则取消该补贴的发放。2021年4月5日，**以拓维公司无权调岗、未经协商降薪40%、未支付年休假工资，以及未足额购买社保为由向家校圈公司邮寄了《解除劳动关系的告知函》，并在此后未再提供劳动，且向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定家校圈公司、拓维公司与其解除劳动关系，并支付经济补偿、未休年休假工资。该仲裁委于2021年9月24日作出长劳人仲案字（2021）第3445号《裁决书》，裁决家校圈公司支付**经济补偿162127元、年休假工资差额13351.31元，拓维公司对上述支付承担连带责任。家校圈公司不服该裁定，故诉至一审法院，形成本诉。拓维公司亦不服该裁决，诉至一审法院，一审法院受理案号为（2021）湘0104民初20675号。另查明：1.根据**提交的2020年3月至2021年2月工资条显示，其工资构成为固定工资4680元+绩效工资520元+其他补贴3000元+定额补贴300元+奖金，**在离职前十二个月的平均工资计算为8525元/月；2.家校圈公司、**、拓维公司在仲裁庭审中均认可拓维公司已向**支付了2280.87元；3.依据**提交的工资条显示，自2018年3月起，拓维公司每月向**增加发放3000元的补贴，**在职期间，拓维公司按照3550元/月的标准给**缴纳社保。

一审法院认为：**于2002年6月1日入职拓维公司，双方自此成立劳动关系。2018年7月1日，**与家校圈公司签订了无固定期限劳动合同，其用人单位变更为家校圈公司，家校圈公司亦在合同中认可**于2002年6月份入职的事实，但家校圈公司实际系拓维公司的全资子公司，且**的工作岗位、工作内容、工作管理、工资发放、社保缴纳事宜仍由拓维公司负责，故一审法院认定拓维公司、家校圈公司对**存在混同用工行为，应对**的诉求承担连带支付责任。**于2021年4月5日向家校圈公司邮寄解除劳动合同关系通知，**与用人单位的劳动关系于该日解除。关于经济补偿，拓维公司未与**协商一致对其进行调岗，并降低其工资待遇，亦未对调岗的事由进行合理的举证和说明，且用人单位亦存在未足额给缴纳社保的行为，**以此为由解除劳动合同具有合法、合理性，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位应支付经济补偿，结合**的工作年限及工资标准，计算为102300元（8525元/月×12个月）。关于未休年休假工资，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，家校圈公司、拓维公司未能充分举证**在离职前两年已享受到带薪年休假待遇的，应承担不利后果。依据《职工带薪年休假条例》第三条，**在2020年2021年应享受的带薪年休假天数合计为20天，未休年休假工资的计算基数不包含绩效补贴等部分，故用人单位应向**支付的年休假工资差额计算为6326.02元（4680元÷21.75天×20天×2倍-2280.87元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、限湖南家校圈科技有限公司、拓维信息系统股份有限公司自判决生效之日起五日内向**经济补偿102300元、未休年休假工资差额6326.02元；二、驳回湖南家校圈科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南家校圈科技有限公司承担。

本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明：1.家校圈公司与**签订的《劳动合同续约书》第二条约定工作时间和休息休假按《拓维集团假勤管理制度》执行。

2.拓维集团总裁办2021年1月12日发布的《拓维集团2021年会安排及新春放假通知》第二条春节放假安排载明“2021年2月8日—2月17日放假，共计10天，2月8日—10日统一调休年休假3天……”。拓维集团总裁办2019年12月23日发布的《拓维集团2020年会安排及新春放假通知》载明“2020年1月21日—2020年1月30日放假，共计10天，1月31日上班，其中因1月18日年会记加班统一调休1月21日，1月22日—22天则统一调休年假”。**主张其系外派员工，未休年休假，但未提交证据予以证实。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、家校圈公司、拓维公司应否对**承担连带支付责任；二、家校圈公司、拓维公司应否向**支付经济补偿及数额；三、家校圈公司、拓维公司应否向**支付未休年休假工资及数额。

关于焦点一。**于2002年6月1日入职拓维公司，此后签订了自2013年7月1日至2018年6月30日的书面劳动合同，后又于2018年7月1日与家校圈公司签订无固定期限劳动合同，用人单位变更为家校圈公司，但拓维公司仍负责**的工作岗位、工作内容、工作管理、工资发放、社保缴纳事宜，结合家校圈公司系拓维公司的全资子公司的事实，故一审法院认定拓维公司、家校圈公司对**存在混同用工行为并承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。2021年4月5日，**以拓维公司无权调岗、未经协商降薪40%、未支付年休假工资，以及未足额购买社保为由向家校圈公司发送《解除劳动关系的告知函》要求解除劳动关系。经审查，拓维公司存在未与劳动者协商降薪以及未依法购买社保的情况，**以此为由提出解除劳动关系，用人单位应支付经济补偿。**2008年1月1日以来的工作年限为13年4个月，应计算13.5个月的经济补偿，其离职前的月平均工资为8525元，故拓维公司、家校圈公司应向**支付经济补偿115087.5元（8525元13.5月），一审法院对经济补偿数额的认定不当，本院予以纠正。**要求用人单位支付其2007年12月31日之前的经济补偿没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三。用人单位应当对劳动者主张未休年休假工资前二年内已安排劳动者已休年休假、已安排劳动者补休年休假劳动者拒绝补休、已向劳动者支付了未休年休假工资的情况承担举证责任。超出二年的，劳动者应当对用人单位未安排其休年休假、未向其支付未休年休假工资的情况承担举证责任。本案中，根据拓维公司提交的《拓维集团2021年会安排及新春放假通知》以及《拓维集团2020年会安排及新春放假通知》，其已安排员工休年休假合计5天，**虽主张其系外派人员未休年休假，但未提交充分的反驳证据，故结合**的工作年限，其还享有未休年休假15天（20天-5天），一审法院就未休年休假的天数认定不当。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”。依据上述规定，计算**年休假工资的月工资应为8525元，一审法院认定为4680元不当。综上，拓维公司、家校圈公司应向**支付的未休年休假工资数额为9477.75元（8525元÷21.75天×15天×200%-2280.87元）。一审法院就未休年休假工资的数额判处不当，本院予以纠正。

综上所述，拓维公司、家校圈公司的上诉请求不能成立，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院湘01**民初20661号民事判决第二项；

二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院湘01**民初20661号民事判决第一项为：限湖南家校圈科技有限公司、拓维信息系统股份有限公司自判决生效之日起五日内向**支付经济补偿115087.5元、未休年休假工资9477.75元；

三、驳回湖南家校圈科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由湖南家校圈科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　勇

审 判 员　　廖雯娜

审 判 员　　尹华东

二〇二二年五月二十七日

法官助理　　曾　锦

书 记 员　　周　荣

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。