新疆天道建设工程有限公司与敬在发建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终656号 上诉人（原审原告）：新疆天道建设工程有限公司，住所地新疆***市开发区北一东路34-A1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：敬在发，男，1975年6月9日出生，住***市。 上诉人新疆天道建设工程有限公司（以下简称天道公司）因与被上诉人敬在发建设工程分包合同纠纷一案，不服***市人民法院(2022)兵9001民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人天道公司的委托诉讼代理人**、被上诉人敬在发到庭参加询问。本案现已审理终结。 天道公司上诉请求：1.撤销原判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费和送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审已查明被上诉人存在违约事实。原审法庭已查明被上诉人未按照其于2020年10月10日出具的《***》完成工程整改，导致上诉人重新聘请其他班组完成该工程。二、上诉人与被上诉人之间约定了违约条款，且该协议不存在无效情形，应当按照协议约定的条款支持上诉人的上诉请求。被上诉人向上诉人出具的《***》中约定，被上诉人在2020年10月20日完成工程整改施工工作，每超出一天，按照5000元人民币进行处罚。但被上诉人并未在指定期间内完成施工工作，上诉人重新聘请其他班组完成该工程，该工程于2020年12月23日才竣工验收合格。按照双方约定的工期，被上诉人违约天数已超过50天。三、被上诉人不具有专业施工资质，不影响认定其违约行为及承担违约责任。被上诉人作为劳动班组的负责人，其完全有能力组织足够的人员和设备完成涉案工程的施工。被上诉人本人作为完全民事行为能力人，其应当清楚并了解向上诉人出具《***》的行为具有法定的约束力，即使被上诉人不具有专业施工资质亦不影响其承担违约责任。 敬在发辩称，其没有延误工期，不应承担违约金。其也没有给上诉人造成损失，上诉人一审中所举有关损失的证据均与被上诉人无关。关于施工资料，其是单包劳务，不存在竣工资料的收集及交付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天道公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担违约金265000元；2.判令被告赔偿违约给原告造成的损失135000元；3.判令被告向原告交付符合城市档案管理资料验收要求的竣工资料；4.由被告承担本案诉讼费、送达费及保全费。 一审法院认定事实：2020年5月18日，原告称甲方与被告称乙方签订了一份《***装劳务承包责任书》，约定:甲方将***市***号商住综合楼（1段：2#、5#、7#、10#、13#住宅楼）工程的水暖分项工程分包给乙方劳务施工。二、1.承包内容:水暖施工图纸、设计变更、图纸会审中所有给排水、暖气内容，（包括水、暖预留、预埋、安装以及楼房外排水安装、预留**的封堵，现场临时用水，暖气立管、短管焊接）。2.承包方式:包工、包工期、包质量、包安全文明施工、包生产和手工及小型机械设备、包配合费、包调试、包验收通过工程不得再次分包。三、施工工期:自2020年4月6日进场施工至2020年10月30日完工。在工种衔接上，必须服从甲方的统一调度，乙方造成工种衔接上的脱节，要赔偿一切由此造成的甲方经济损失（包括管理人员工资、设备租金、工期延误损失）。四、1.支付方式:一段：28元/㎡，总面积13160㎡，劳务费368480元。2.本工程按照建设单位和甲方签署的施工合同支付条款为支付依据，建设单位支付***装进度款后由甲方支付给乙方进度款，竣工验收合格三个月后计支付至结算价的95%，剩余5%的保修款，按照国家保修条例期限期满建设单位支付后甲方无息支付。4.每月厕所卫生费按劳务工数量平均摊卫生费。七、4.乙方责任：4.3乙方不得以任何理由停工，如有违约，乙方按合同总价20%赔偿给甲方，后续无条件退出施工现场。九、1.乙方在本工程施工安装完毕，应按甲方要求达到竣工验收条件，并保证验收通过和开始使用，属于交钥匙工程，并按验收合格的日期为竣工日期。如实际竣工日期比合同约定竣工日期延迟的，乙方应承担延期竣工的违约责任。十、1.乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的万分之五的违约金，若乙方原因退场或逾期超过十天仍未能通过竣工验收合格的，甲方有权单方解除本合同，乙方除支付上述违约金并退还甲方已付全部款项外，还应向甲方支付相当于合同总价的20%违约金并赔偿甲方因此而遭受的损失。2.乙方必须按本合同及附件、甲方确认的施工图纸、用料、施工规范和甲方的指令严格进行施工，保证质量，如不符合上述要求，甲方有权拒绝验收，乙方必须在甲方要求的时间内整改完毕。4.乙方基于本合同的规定应向甲方支付的违约金及经济损失赔偿，甲方有权直接从未付给乙方的款项中抵扣，若不足以抵扣的，乙方应在甲方通知之日起10天内向甲方付清。 2020年10月10日，被告向原告出具***一份，内容为：“针对******号商住综合体项目，按照建设单位和项目部要求的工期，水暖班组承诺如下:一、***市***号商住综合体工程一段:1.工期目标:2020年10月20日达到预验收标准。为确保10月20日预验收，我班组承诺增加劳力，合理安排工期，积极组织进行施工。2.工作内容及质量标准:按项目部下发的质量整改通知单（见附件）进行整改，每整改一栋楼报项目验收，验收合格后进行下栋楼整改事宜。对未按工期要求时间内完成的工作内容，超出一天，按每天5000元人民币进行处罚。我班组承诺，在要求的工期内，严格按照项目部要求如期保质保量完成，并愿意接受逾期罚款，对未按工期要求时间完成的工作内容，每超出一天，按每天5000元人民币进行处罚，并承担相应的经济责任及处罚。承诺方（水暖责任人）:敬在发2020年10月10日”。该***附件名称为:2020年10月10日统计的******号商住综合体项目未完成的工程量，内含涉及被告施工的***号商住综合楼（1段:2#、5#、7#、10#、13#住宅楼）水暖班组未完成工作量46项。之后，被告未能组织足够的工人进行整改施工，由其他施工班组完成一段工程水暖项目后期整改施工。2020年12月23日，******号商住综合体2#、5#、7#、10#、13#住宅**工验收合格。 另查明，敬在发于2021年8月18日以天道公司为被告诉至***市人民法院，向该院提出诉讼请求:“1.被告给付零工劳务费合计38225元［其中:零星劳务费25650元（57个工日×450元/工日；更换PPR管零工劳务费3375元（5栋楼×1.5个工日×450元/工日）；8个卫生间样板间劳务费3200元（8×400元/个）；卫生间补洞费6000元（400个×15元/个）］；2.被告给付劳务费743480元（其中:1段13160平方米×28元/平方米=368480元；2段15000平方米×25元/平方米=375000元）；3.被告支付利息35810.95元（781705元×5.78%÷12个月×10个月，2020年10月20日-2021年8月19日）；4.由被告承担案件诉讼费用。”2021年11月29日，该院作出（2021）兵9001民初6923号民事判决。敬在发不服该判决，上诉于本院，本院作出（2022）兵08民终525号民事判决，判决如下:“一、撤销***市人民法院（2021）兵9001民初6923号民事判决；二、被上诉人新疆天道建设工程有限公司给付上诉人敬在发劳务费38949元；三、被上诉人新疆天道建设工程有限公司偿付上诉人敬在发利息损失600元；上述款项合计39549元，被上诉人新疆天道建设工程有限公司于本判决生效后三日内付清。” 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点为原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。 关于违约金的问题。首先，被告作为专业的建筑公司明知原告并不具有相应的建设工程施工资质，也不具备完善的人员组织等施工能力，仍然将案涉工程劳务分包给原告，而且其亦应预见到可能会出现延误施工的情况，然而被告却消极不作为未能采取任何切实有力措施防止此种情形的发生，原告负有明显过错。其次，被告作为水暖劳务施工人是在原告的指挥控制和管理之下进行作业，其相关行为并不能完全自主可控，即使发生施工延误也不能完全归责于被告。再次，原告在被告施工过程中也存在未能及时支付被告劳务费的违约行为，亦会对被告的劳务施工进度产生不利影响。综上所述，原告主张被告支付工期延误违约金的诉讼请求，既有违公平亦不尽合理，不符合法律规定，不予支持。关于设备租赁损失的问题。原告主张被告逾期交工导致其设备租赁损失135000元，然而此所谓损失与原告的水暖劳务施工并无法律上的关联性，也不属于被告在订立责任书时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失范围。故原告要求被告赔偿该项损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。关于竣工资料的问题。本案系因建筑水暖工程劳务分包施工产生的纠纷，双方在案涉责任书中并未约定被告需要制作提交竣工资料，被告在施工中实际也未制作过竣工资料，而且原告该项诉讼请求亦缺乏明确具体的内容。因此，对原告主张被告提交竣工资料的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 驳回原告新疆天道建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费7300元，财产保全申请费2520元，合计9820元（原告已预交），由原告新疆天道建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人向本院提交：新疆天道建设工程有限公司通知单和***天一工程建设服务有限责任公司监理工程师通知单打印件各一份，用以证明2020年10月20日工程没有交工并非被上诉人造成，土建、塑钢等班组均未完工。上诉人对该二份证据均不予认可，二份通知单上均没有上诉人的盖章，***天一工程建设服务有限责任公司监理工程师通知单的内容也与上诉人无关。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人**2020年12月23日工程竣工验收是案涉工程整体竣工验收，包括被上诉人施工完成的室内水暖。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人应否承担违约金265000元；二、被上诉人应否赔偿上诉人损失135000元；三、被上诉人有无义务向上诉人交付竣工资料。 关于焦点一。上诉人主张被上诉人承担违约责任的依据是被上诉人给其出具的***中约定，被上诉人于2020年10月20日达到预验收标准，如未按工期要求时间内完成工作内容，超出一天，按每天5000元人民币进行处罚。预验收是终验收的前提,而2020年12月23日，******号商住综合体2#、5#、7#、10#、13#住宅**工验收合格，是最终整体工程的竣工验收，竣工验收与预验收的标准是否一致,被上诉人已完成的劳务部分是否未达到预验收的标准以及是否因被上诉人的水暖劳务施工导致整体工程于2020年12月23日竣工验收，上诉人均未提供充分的证据予以证明。其次，上诉人将案涉工程部分劳务分包给个人，其应预见到可能会出现的施工能力不足、工期延误等情况，对本案此种情形的发生，上诉人存在过错。再次，本院作出的（2022）兵08民终525号民事判决，判决上诉人给付被上诉人剩余劳务费以及偿付被上诉人利息损失，可见上诉人存在未及时支付被上诉人劳务费的违约行为，上诉人该违约行为亦会对被上诉人的劳务施工进度产生不利影响。综上，上诉人主张由被上诉人承担违约金265000元的上诉理由不能成立。 关于焦点二。上诉人未举证证明其租赁设备产生的损失135000元与被上诉人水暖劳务施工之间存在关联性，故一审法院未支持上诉人主张被上诉人承担设备租赁损失的请求并无不当。 关于焦点三。双方签订的《***装劳务承包责任书》中并没有应由被上诉人制作提交竣工验收资料的相关约定，上诉人要求被上诉人提交竣工资料的上诉请求，无事实依据。上诉人该上诉理由亦不能成立。 综上，上诉人天道公司的上诉理由不能成立，对其请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人新疆天道建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杜　丹 二〇二三年五月二十八日 法官助理　王媛媛 书 记 员　矫　旭