某某、新疆天道建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵08民终525号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月9日出生，石河子市。

委托诉讼代理人：刘永琴，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆天道建设工程有限公司，住所地新疆石河子市开发区北一东路31-A1号。

法定代表人：朱国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆天道建设工程有限公司（以下简称天道公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中上诉人与被上诉人各提交一份《水暖安装劳务承包责任书》（以下简称《责任书》），被上诉人提交的《责任书》第一页是被处理过的，上诉人不认可。《责任书》签订后，被上诉人没有给上诉人《责任书》，上诉人的《责任书》是从石河子市东城街道办事处调解案卷中复印的。2.被上诉人没有提交涉案工程二段2021年4月动工的证据。事实是二段工程是2020年动工，2021年4月复工。二段工程施工初期的预埋件是上诉人施工完成，被上诉人应支付劳务费。3.涉案工程从进场时，上诉人就开始给被上诉人干活，期间产生的安装临时水管、零星工程的劳务费，原判决未表述。4.2020年10月10日的承诺书虽然有上诉人签字，但是46项存在的问题，绝大多数与上诉人无关，原判决对该部分事实认定错误。5.被上诉人主张大部分工作是其他施工队完成的，但未提交相应的证据。上诉人完工的部分，被上诉人未提交支付完毕的证据。6.石河子市东城街道办事处调解的劳务费，仅是部分打卡工人的劳务费，相当一部分没有打卡的工人仍在向上诉人索要劳务费。原判决会造成施工单位逃避支付工人劳务费,引发社会不稳定因素。

天道公司辩称，1.上诉人提交了由上诉人签字的《责任书》的原件，第14.1条约定“合同一式两份”，证明上诉人处应有一份《责任书》原件，但上诉人提交的却是复印件，不符合证据要求。上诉人认为被上诉人提交的《责任书》有改动，未提供相应的证据。2.被上诉人提交的2021年4月18号监理工程师二段水暖开工通知单可以证明二段工程开工时间为2021年4月，上诉人主张其完成了二段工程的预埋件施工应提供证据。3.上诉人主张被上诉人欠付一段工程水暖安装劳务费没有事实和法律依据。（1）被上诉人提交了其他班组施工的考勤表，花名册及支付劳务费的转账记录、收据等证据材，足以证明上诉人仅就涉案工程一段提供了部分劳务，工程尚未竣工就自行撤离，其所施工的部分的劳务费，被上诉人已经支付完毕。（2）一段工程后期水暖施工及竣工后的水暖维修均是由其他班组施工完成，上诉人主张该部分劳务费没有事实依据。（3）上诉人签字认可的承诺书对上诉人具有约束力，上诉人未按约增加劳力积极配合施工，导致整个工程2021年12月23日才竣工验收，应当承担延期交工的违约责任及赔偿损失。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.被告给付零工劳务费合计38225元［其中：零星劳务费25650元（57个工日×450元/工日；更换PPR管零工劳务费3375元（5栋楼×1.5个工日×450元/工日）；8个卫生间样板间劳务费3200元（8×400元/个）；卫生间补洞费6000元（400个×15元/个）］；2.被告给付劳务费743480元（其中：1段13160平方米×28元/平方米=368480元；2段15000平方米×25元/平方米=375000元）；3.被告支付利息35810.95元（781705元×5.78%÷12个月×10个月，2020年10月20日-2021年8月19日）；4.由被告承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：20年5月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订水暖《责任书》约定：甲方将石河子市星海壹号商住综合楼（1段：2#、5#、7#、10#、13#住宅楼）工程的水暖分项工程分包给乙方劳务施工。二、1.承包内容：水暖施工图纸、设计变更、图纸会审中所有给排水、暖气内容，（包括水、暖预留、预埋、安装以及楼房外排水安装、预留孔洞的封堵，现场临时用水，暖气立管、短管焊接）。2.承包方式：包工、包工期、包质量、包安全文明施工、包生产和手工及小型机械设备、包配合费、包调试、包验收通过工程不得再次分包。三、施工工期：自2020年4月6日进场施工至2020年10月30日完工。在工种衔接上，必须服从甲方的统一调度，乙方造成工种衔接上的脱节，要赔偿一切由此造成的甲方经济损失（包括管理人员工资、设备租金、工期延误损失）。四、1.支付方式：一段：28元/平方米,总面积13160平方米,劳务费368480元。2.本工程按照建设单位和甲方签署的施工合同支付条款为支付依据，建设单位支付水暖安装进度款后由甲方支付给乙方进度款，竣工验收合格三个月后计支付至结算价的95%,剩余5%的保修款，按照国家保修条例期限期满建设单位支付后甲方无息支付。4.每月厕所卫生费按劳务工数量平均摊卫生费。七、4.3乙方不得以任何理由停工，如有违约，乙方按合同总价20%赔偿给甲方，后续无条件退出施工现场。九、1.乙方在本工程施工安装完毕，应按甲方要求达到竣工验收条件，并保证验收通过和开始使用，属于交钥匙工程，并按验收合格的日期为竣工日期。如实际竣工日期比合同约定竣工日期延迟的，乙方应承担延期竣工的违约责任。十、1.乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的万分之五的违约金，若乙方原因退场或逾期超过十天仍未能通过竣工验收合格的，甲方有权单方解除本合同，乙方除支付上述违约金并退还甲方已付全部款项外，还应向甲方支付相当于合同总价的20%违约金并赔偿甲方因此而遭受的损失。2.乙方必须按本合同及附件、甲方确认的施工图纸、用料、施工规范和甲方的指令严格进行施工，保证质量，如不符合上述要求，甲方有权拒绝验收，乙方必须在甲方要求的时间内整改完毕。4.乙方基于本合同的规定应向甲方支付的违约金及经济损失赔偿,甲方有权直接从未付给乙方的款项中抵扣，若不足以抵扣的，乙方应在甲方通知之日起10天内向甲方付清。

2020年10月10日，原告向被告出具承诺书一份：“针对石河子星海壹号商住综合体项目，按照建设单位和项目部要求的工期，水暖班组承诺如下：一、石河子市星海壹号商住综合体工程一段：1.工期目标：2020年10月20日达到预验收标准。为确保10月20日预验收，我班组承诺增加劳力，合理安排工期，积极组织进行施工。2.工作内容及质量标准：按项目部下发的质量整改通知单（见附件）进行整改，每整改一栋楼报项目验收，验收合格后进行下栋楼整改事宜。对未按工期要求时间内完成的工作内容，超出一天，按每天5000元进行处罚。我班组承诺，在要求的工期内，严格按照项目部要求如期保质保量完成，并愿意接受逾期罚款，对未按工期要求时间完成的工作内容，每超出一天，按每天5000元进行处罚，并承担相应的经济责任及处罚。”该承诺书附件名称为2020年10月10日统计的石河子星海壹号商住综合体项目未完成的工程量，内含涉及本案原告施工的星海壹号商住综合楼（1段：2#、5#、7#、10#、13#住宅楼）水暖班组未完成工作量46项，并有***签字确认。

2020年5月至2021年1月，被告给原告支付劳务费合计237000元，尚欠劳务费131480元。

石河子星海壹号商住综合体2#、5#、7#、10#、13#住宅楼监理单位为石河子天一工程建设服务有限责任公司（以下筒称天一公司）。2020年10月15日，天一公司向被告下发监理工程师通知单，列明25项一段住宅楼暖气、给水维修问题。2020年12月10日，天一公司向被告下发监理工程师通知单，列明14项一段住宅楼水暖问题。2020年12月23日，石河子星海壹号商住综合体2#、5#、7#、10#、13#住宅楼竣工验收合格。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”被告将涉案工程交由不具有施工资质的原告施工，双方签订的《责任书》属无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”原告认可已收到被告给付的237000元劳务费，现就石河子星海壹号商住综合体一段2#、5#、7#、10#、13#住宅楼的剩余部分劳务费131480元主张被告履行给付义务。根据庭审查明，原告2020年10月10日向被告出具承诺书，并对尚未完成的水暖工程量进行确认，10月20日原告表述已完成涉案工程的水暖劳务工作，但2020年10月15日、12月10日，监理单位天一公司均对涉案石河子星海壹号商住综合体一段2#、5#、7#、10#、13#住宅楼的水暖部分提出装改通知、并列明数项需整改内容，原告认为其已完成水暖施工，可获取相应的劳务费，但是并无证据佐证其已完成经甲方确认的未完成水暖劳务工作，未完成工作量涉及的劳务费用原告亦无证据佐证，故依据谁主张、谁举证原则，因原告举证不能，应当承担举证不能的不利后果，故对其要求被告给付石河子星海壹号商住综合体一段2#、5#、7#、10#、13#住宅楼的剩余部分劳务费131480元的诉讼请求，该院不予支持。至于零工劳务费及2段住宅楼涉及的劳务费，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，判决：

驳回原告***对被告新疆天道建设工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费11975元（原告已交纳），由原告***自负。

本院二审期间，当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。除认定一审查明的事实外，另查明：

一、上诉人主张《责任书》之外从石河子市27小区接到施工现场临时用水等零星工程及零工劳务费合计382225元，未提供相应的证据，工时及计算单价均是上诉人单方计算，被上诉人不予认可。

二、上诉人主张按照《责任书》约定给付一段工程水暖劳务费368480元。被上诉人抗辩上诉人未完成后期施工任务，后期劳务费不应给其支付，且因上诉人原因造成延期交工53天，按照承诺书的约定，每日5000元违约金计算，上诉人应承担违约金265000元，远超被上诉人未付款数额。二审中，被上诉人提供以下证据：1.2020年10月17日天一公司出具的监理工程师通知单：“事由：水暖班组严重滞后影响，竣工验收你项目部已更换高某、杨金生进场，需严格执行下列要求，以保证工程质量。内容：严格按师市抗疫要求进行登记备案；排查所有漏水点及未完工程，并上报进度计划；所有管线均打压并放相应漏球试验。”证明：2020年10月10日承诺书之后，上诉人未按承诺组织人力积极施工影响竣工验收，被上诉人安排高某班组完成一期工程后期水暖施工。2.2020年12月29日至2021年4月期间的回访单。证明：2020年12月至2021年4月，工程竣工验收后，一段工程的水暖维修均是高某、杨金生班组完成的。经质证，上诉人对上述两组证据不予认可，认为监理工程师通知单上钟海的监理印章有效期为2020年3月31日，出具通知单时已经超过有效期。上诉人称一段工程水暖项目竣工验收后被上诉人未通知其进行质保维修。被上诉人解释因为疫情，2020年的监理印章都没有更换。住建部有文件通知。3.证人高某出庭证实：“我和天道公司是劳务关系。我承包的天道公司星海商住综合体工程二段水暖安装，单包劳务。2021年4月10日与天道公司签订水暖安装承包责任书，二段工程的水暖安装部分是2010年3月做的管洞预留，2021年3月开始管线安装。二段工程的水暖安装全是由我承包，二段工程的水暖管道预埋是我和杨金生做的。***没有施工过二段工程暖气管道预埋。一段工程的水暖安装由***、罗成承包。2020年10月，监理公司要求整改，因为***没人施工，只有一、两个工人，跟不上进度，天道公司项目经理王志明通知我去一段工程施工，我当时的施工班组中有温俊峰、刘红钢、雷金平、梁福花等人。杨金生班组也干了一部分，他的工人有时比我的工人还多。几个班组交叉干活，监理不定期检查，哪里有问题我们就去哪里处理，天道公司给我计工付钱，没有和我签合同。一段工程2020年12月底竣工，2021年陆续交房后，有业主反映水暖问题，我就去维修，交房以后的水暖质保维修都是我和杨金生班组干的。听物业说***2021年1月份去过一、两回，之后就叫不去了。一段工程水暖整改期间的问题主要是：地下室排水管道没坡度、倒坡；管道无支架、无吊卡；没装固定支架；管道打压后出现很多地方漏水，尤其是进户阀门50%渗水。”经质证，上诉人对证人证言不予认可。

三、一审中，被上诉人提供：1.劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）考勤表，证明：2020年10月10日之后上诉人只有两个工人进工地，11月只有一个工人进工地，11月份之后没有上诉人的工人考勤记录。经质证，上诉人称工地使用的是智能打卡机。工人在一个工地上把自己的身份证输入打卡机里，在另外一个工地就输不进去，所以工人去的时候可能一个闸口进好几个人，因此没有考勤打卡记录。***承包的一段工程水暖安装项目在2020年10月10日之前已经全部完工，后续监理发现有问题，只需去工人调整、修复就行了。2.2021年4月20日，高某出具收据一张：“今收到石河子鑫海壹号商住综合体工程一段水暖工资（2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、7号楼、10号楼、13号楼）103750元，已全部结清。”证明：被上诉人已向高某支付一段工程后续水暖劳务费103750元。审理中，被上诉人称高某施工的7栋楼中2号楼、5号楼、7号楼、10号楼、13号楼由上诉人承包施工，3号楼、4号楼由罗成承包施工。劳务费103750元中无法分出每栋楼的劳务费数额，同意7栋楼平均分摊后计算上诉人承包的5栋楼的劳务费。经质证，证人高某对收据的真实性予以认可。上诉人不予认可。

四、上诉人主张2019年9月至2020年3月施工了二段工程的水暖前期预埋件，一审中提供了被上诉人施工员郭超的电话录音，因郭超无法到庭，被上诉人不予认可，其真实性无法确认。上诉人主张的施工面积15000平方米及单价25元/平方米是其单方计算。

本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人的一审诉讼请求是否有事实和法律依据。

一、上诉人主张的一段工程《责任书》之外的零星工程及零工劳务费合计382225元及二段工程水暖安装前期预埋件劳务费375000元，因上诉人没有提供足够的证据证明上述工程由其实际施工以及具体工作量、单价等相关事实，依法应承担不利后果，其上诉人请求本院不予支持。

二、关于上诉人主张的一段工程《责任书》约定的劳务费368480元。从上诉人与被上诉人签订的《责任书》内容看是上诉人分包一段工程水暖安装的劳务，该约定不违反法律、法规规定，应属有效。根据天一公司出具监理通知单、上诉人出具的承诺书可以证明2020年10月10日，上诉人承包的一段工程水暖安装项目出现诸多问题，需要进一步施工完善。被上诉人提供的工人考勤打卡表及证人高某证言，可以证明上诉人出具承诺书之后未组织足够的工人进行整改施工，而是由高某班组完成的一段工程水暖项目后期整改施工，因此，高某班组施工期间产生的劳务费应从总价款368480元扣减。因上诉人支付给高某的劳务费103750元是7栋楼的费用，无法分清每栋楼的劳务费用具体数额，故本院认为劳务费103750元按照7栋楼平均后计算上诉人承包的5栋楼的劳务费74107元（103750元÷7栋×5栋）较为适当。《责任书》第四.2条约定：“5%的保修款按照国家保修条例期限期满建设单位支付后甲方无息支付。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（三）供热与供冷系统为两个采暖期，供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。”故本案的保修期应为2年。涉案工程2020年12月23日竣工验收，目前保修期尚未届满，保修款18424元（368480元×5%）应予扣减，待保修期满后另行主张。综上，被上诉人应支付的劳务费应为38949元（368480元-已付款237000元-未施工部分劳务费74107元-保修款18424元）。

三、《责任书》中约定：“竣工验收合格三个月后计支付至结算价的95%”，故上诉人主张的利息损失应从2021年3月24日起算，利率应按照贷款市场报价利率年息3.7%，上诉人一审诉讼请求支付至2021年8月19日，故利息损失应为600元（38949元×3.7%÷12个月×5个月）。

综上，***部分上诉请求成立，本院予以支持。原判决认定事实有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销石河子市人民法院（2021）兵9001民初6923号民事判决；

二、被上诉人新疆天道建设工程有限公司给付上诉人***劳务费38949元；

三、被上诉人新疆天道建设工程有限公司偿付上诉人***利息损失600元；

上述款项合计39549元，被上诉人新疆天道建设工程有限公司于本判决生效后三日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费11975元（上诉人预交），上诉人***负担11396元,被上诉人新疆天道建设工程有限公司负担579元。二审案件受理费11975元（上诉人已预交），由上诉人***负担11396元，被上诉人负担579元。被上诉人新疆天道建设工程有限公司负担款项合计1158元，与前款同期给付上诉人***。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙铭徽

审 判 员　杨书钢

审 判 员　管仁石

二〇二二年五月十日

法官助理　王媛媛

书 记 员　矫　旭