重庆某建筑工程有限公司与重庆某某装备技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市荣昌区人民法院 民事判决书 (2023)渝0153民初3555号 原告:重庆某建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区。 法定代表人:王某某，董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆季霖宇广律师事务所律师。 被告:重庆某某装备技术有限公司，住所地重庆市永川区。 法定代表人:张某。 委托诉讼代理人:马某，男，公司员工。 原告重庆某建筑工程有限公司(以下简称“某建筑公司”)与被告重庆某某装备技术有限公司（以下简称“某装备技术有限公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2022年5月26日立案后，重庆市第五中级人民法院指定本院审理。本院于2023年8月2日立案后，原告某建筑公司申请对案涉项目的合同造价、原告实际完成的工程量对应的工程造价进行鉴定，本院依法委托重庆某某造价事务所有限公司(以下简称“某某公司甲”)、某某管理集团有限公司重庆分公司(以下简称“某某公司乙”)对上述项目进行鉴定并扣除相应审限，现鉴定意见书已作出，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告某建筑公司的法定代表人王某某及其委托诉讼代理人***，被告某装备技术有限公司的法定代表人张某及其委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2020年10月9日签订的《建设工程施工合同》及《补充合同协议书(一)》(标的额28880000元);2.判令被告立即支付尚欠原告的工程款暂定14000000元(具体以司法鉴定的金额为准);3.判令被告立即支付原告资金占用损失(暂定以14000000元为基数，自起诉之日即2022年5月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的的4倍计算至付清之日止）;4.判令被告立即支付原告违约金1000000元；5.确认原告对被告建设的“某某装备及某某灯光项目”工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；6.本案的全部诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。事实和理由：2020年10月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，后于2020年10月15日签订《补充协议》，由原告承包被告的某某装备及某某灯光项目工程。被告因资金短缺不能按时支付工程款造成工程停工至今，且未按时支付工程款，被告已严重违约，故提起诉讼，望判如所请。 某装备技术有限公司辩称，1.针对原告第一项诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设施工合同应认定为无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效。具体到本案，案涉工程钢结构跨度施工要求二级资质，而原告仅具备三级资质，为超越资质等级的建设施工；案外人刘某某系挂靠在原告公司，双方为挂靠关系。据此，原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》依法应认定无效。即便合同有效，《建设工程施工合同》及《补充协议》的解除时间也应以被告收到的解除通知时间为准，原告于2022年2月25日向被告邮寄解除合同告知函，被告于2022年2月26日收到该告知函，故双方解除合同关系的时间为2022年2月26日。2.针对原告第二项诉请，被告认可案涉工程需要结算并支付工程款，但并不需要另行鉴定，因原、被告双方在2022年1月11日及2022年2月8日已经共同委托了第三方审计单位重庆某工程管理有限公司(以下简称“某工程管理公司”)对案涉工程的造价进行审计，该审计单位已经对案涉工程造价出具结算审计报告，分别为：正负零以上的工程量为12431285.73元，正负零以下的工程量为3039681.29元，合计15470967.02元。由于被告已垫付工程款4295652.68元，故剩余应付工程款为11175314.34元。另外，扣除工程款3%作为质量保证金，即15470967.02*3%=464129.01元。再扣除需要支付超支水电费等杂费13636.02元，扣除多支付的安全文明施工费67935.49元（15470967.02*1.5%-300000=67935.49），最终被告应支付工程款10629613.82元。3.针对原告第三项诉请，原告主张资金占用损失计算时间及计算标准被告方并不认可。因原、被告双方并未最终结算，原告至今也无故占用场地并未交付案涉工程给被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为工程价款计付利息之日。另，因原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》依法应认定无效，其对利息计算标准的约定自然无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，当事人对欠付工程价款利息没约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。故原告主张的资金占用利息应以10629613.82元为基数，自立案之日起按同期贷款市场报价利率计息。4.针对原告第四项诉请，原告陈述其违约金的计算依据为《建设施工合同》、《补充协议》及《三方复工借款协议》。被告方认为，违约金的计算依据只能依据其中一个合同，而不能多个合同同时适用。若原告计算违约金依据的为《建设施工合同》、《补充协议》，因原告方超越资质等级建设施工及挂靠施工，依法应认定无效，合同无效，关于违约金的约定自然无效，即便合同有效，本案中违约在先的也为原告而非被告，也应由身为违约方的原告依照协议约定来支付违约金，而不是被告支付违约金。再退一步说，即便应当由被告承担违约责任，也应是根据原、被告双方的过错程度按比例承担，在计算依据方面，原告应依据主合同16.1.2条款的约定举证证明自已增加的“费用”“延误的工期”及“合理的利润”(即:实际损失)，若原告计算违约金依据的为《三方复工借款协议》，被告方认为该协议为新形成的单独协议，其内容实质是借款协议，涉及三方当事人，依法应属于另一法律关系，不应在本案中处理。原告的该项诉请依法不应得到支持。最后，被告认为原告的第三项诉请及第四项诉请关于资金占用损失及违约金二者不应同时适用。5.针对原告第五项诉请，原告诉请并不明确，但需强调的是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条之规定，被告认为建设工程价款的利息、违约金不应享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权。6.针对原告第六项诉请，请求法庭驳回。 本院经审理认定事实如下：2020年7月15日，重庆某工程设计有限公司出具的《某某装备及某某灯光项目工程地质勘查报告》载明的拟建物概况为：1#生产厂房钢结构跨度24米，2#生产厂房、3#精密加工车间、4#倒班房为框架结构。该工程的勘察单位为重庆某工程设计有限公司(以下简称“某某公司丙”)，设计单位为重庆某工程设计(集团)有限公司(以下简称“某某公司丁”)，监理单位为重庆某工程监理咨询有限公司(以下简称“某某公司戊”)。 2020年9月28日，被告出具《关于某某装备及某某灯光项目人员任命的通知》，任命马某为该项目负责人，任命谭某某为现场代表人。 2020年10月7日,被告代理人马某将施工图通过微信发给了原告的代理人刘某某，其中包括一号厂房的一层平面图。 2020年10月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：由原告承包被告的某某装备及某某灯光项目工程（楼层及建筑面积均以审定的施工图纸为准），工程承包范围为:施工图范围内的建筑工程、装饰装修工程、室内给排水、电气照明及暖通安装。专业工程的预留洞、预埋管及配合施工、门窗、消防、防水、基坑开挖、外运、基坑支护及基坑降排水。土建工程(不含电表箱)。计划开工日期为2020年10月10日，计划竣工日期为2021年5月30日，工期总日历天数230天；签约合同价为40000000元（以最终完成实际工程量的竣工决算为准），其中安全文明施工费为合同总价的1.5%；发包人向承包人提供图纸的期限为开工前一周内提供；承包人在承包范围内，除劳务可分包外，其他一概不准分包；工程质量要求为工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的合格要求；工程量计算规则为根据施工图纸、《重庆市房屋建筑与装饰工程预算定额》(2018定额取费)及《重庆市通用安装工程预算定额》(按照2018定额取费)；计量周期为每月计量并支付工程款；付款周期为月进度计量，计量上报3日内付该节点80%的工程款，工程竣工验收合格后，15日内支付完成工程量进度款的97%，双方结算全部完成确认，余款3%作为保修金；缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修期自竣工验收合格之日起算，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，金额为3%的工程款，保修期满无质量问题无息返还，从竣工之日起满一年返还2%，满两年返还1%；因发包人原因未能按合同条款支付工程进度款，且双方又未能达成延期付款协议时，须按中国人民银行规定同期贷款利率的4倍支付给承包人资金占用损失补偿，若超过7天仍不能支付工程款的，承包人有权停工，并由发包人承担违约责任，违约赔偿按照工程合同约定总造价的5%计算；因甲方原因造成的停工，连续3天以上的(一月累计不超过5天以上)，甲方应支付乙方停工人工费300元/天、生活费50元/天，涉及机械设施设备租赁费及材料按市场行情价计算等相关的补偿，并工期相应顺延，直接损失由发包方承担。合同尾部由原告在承包人处盖章、委托代理人刘某某签字；被告在发包人处盖章、法定代表人张某和委托代理人马某签字。 2020年10月11日，原告向被告出具法定代表人授权委托书，载明：我王某某系重庆某建筑工程有限公司法定代表人，现授权委托重庆某建筑工程有限公司的刘某某为我公司的代理人，以本公司名义参加重庆某某装备技术工程的投标及前述总承包合同。代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与此相关的一切事务，我均予以承认。审理中，原告认可其就案涉工程与刘某某成立挂靠关系。 2020年10月15日，被告作为发包人(甲方)与原告作为承包人(乙方)签订《补充协议》，约定：此项目结合地勘资料及施工图总包干价2888万元，该包干价不包含道路、供电设备、景观、绿化。超出地勘资料及图纸施工范围内的增加项目按照重庆市2018年定额及相关配图文件取费下浮13%。甲方前期所垫付临时设施费用，在工程款总价中扣除。本项目税金由乙方承担。1号厂房造价400万元，2号厂房造价为800万元，3号厂房造价1538万元，4号倒班楼造价150万元。每栋厂房完工并通过竣工验收后，甲方配合乙方在45日内办理完成房产证。其中1号、2号厂房和4号倒班楼，甲方在办理完成房产证后30日之内支付承包人该栋厂房工程款97%（扣除该栋厂房工程款3%作为质量保证金）；甲方为缓解乙方的资金压力，3号厂房主体工程完工2层后，提前支付承包人300万元该栋厂房工程预付款，剩余工程款（扣除该栋厂房工程款3%作为质量保证金）在取得房产证30日之内支付；本项目施工用水、施工用电、临时设施和临时道路所产生的费用，由乙方承担；本项目总体竣工时间为2021年6月30日，如2021年6月30日不能完成竣工验收，甲方有权终止合同，并每天支付违约金为总造价的3‰；本合同生效后，各方均应全面履行本合同约定的义务，任何乙方不履行或不完全履行本合同约定义务的，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给守约方造成的损失，包括守约方为实现债权而支付的律师费、公证费、鉴定费、保全费、诉讼费等。协议书尾部由被告在甲方处盖章、法定代表人张某签字，原告在乙方处盖章、委托代理人刘某某签字。 根据监理日志反映，至少从2020年12月6日至2021年2月5日期间案涉工程暂停施工，其中2020年12月11日的监理日志载明“因工地手续未办理暂停施工”。2021年3月3日，案涉工程建筑工程施工许可证上载明，合同工期为2020年10月13日至2021年5月30日。 2021年7月左右，被告作为甲方与原告作为乙方、重庆某建筑劳务有限公司(以下简称“某某公司己”)作为丙方签订《三方复工借款协议》，约定：甲方承诺2021年8月28日前借支550万元工程款给乙方，乙方和丙方收到工程款后5天内复工。其他付款条件按《某某装备及某某灯光项目工程施工合同补充协议》执行；乙方承诺在2021年11月30日前完成剩余工程量；具体乙方就该550万元工程款支付明细（由甲方代支付）：①重庆某建材有限公司(以下简称“某建材公司”)钢材款220万元②重庆某建筑劳务有限公司劳务费250万元③明某华钢结构款80万元，接收账户：重庆某某行62125830XXXXXXXX,罗某；如甲方未按时支付，甲方每天支付乙方违约金为总造价的千分之三，剩余工程款全部由甲方支付；如乙方收到足额借支工程款550万元后，如未即时复工，乙方每天按总造价的千分之三支付甲方违约金，如乙方未在2021年11月30日完成剩余工程量，根据《某某装备及某某灯光项目工程施工合同补充协议》第七条，从合同约定竣工时间2021年6月30日之日起，乙方每天按总造价的千分之三支付甲方违约金。 2021年12月27日，被告向原告发出《复工通知函》，要求原告在2022年1月4日前组织人员复工，如不能在规定时间复工，将按照补充协议终止合同，并追究责任。 2022年1月11日，被告作为委托人(甲方)、原告作为委托人(乙方)与某工程管理公司作为受委托人(丙方)签订《委托协议书》，约定：委托人委托受委托人处理《某某装备及某某灯光项目工程》的在建工程造价审计事务，审计期限在协议生效后10个工作日内完成；委托人支付受托人处理委托事务所付审计费用收费标准为最终审计完成工程造价的0.5%（由委托的甲乙双方各承担50%）。2022年1月20日，由某工程管理公司出具的《某某装备及某某灯光项目工程结算审计报告》（渝卓管ZJ21-JS）载明：审核结算金额为12431285.73元，不含桩基础工程、场平土石方、基槽土石方外运所涉及的金额；结算审核目的为建设单位和施工单位对于本工程结算提供参考依据；工程计价原则:本工程的补充协议约定包干价为2888万元，由于工程没有完工，包干价也没有详细的清单单价，因此本次按照补充协议的第一条“超出地勘资料及图纸施工范围内的增加项目按照重庆市2018年定额及相关配套文件取费下浮13%”的规定，按照重庆市2018年定额及相关配套文件下浮的计算。该审计报告后附的《基本建设项目结算审核定案表》上仅有建设单位即被告和审核单位某工程管理公司的盖章和签名，没有施工单位即原告的盖章和签名。 2022年2月8日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《工程审计认可协议》，约定：2020年10月9日双方签订了《建设工程施工合同》，由乙方承建某某装备及某某灯光项目，甲方和乙方经公平、公正、友好协商，就某某装备及某某灯光项目工程退场事宜达成如下协议。1.2020年10月3日双方签订的《建设工程施工合同》及2020年10月15日签订的《某某装备及某某灯光项目工程施工合同补充协议》，双方宣布解除。2.乙方完成的工程量，双方同意按2022年1月20日某工程管理公司的结算审计报告（渝卓管ZJ21-JS）见附件正负零以上的工程量为12431285.73元为目前的工程量。甲方已付款4295652.68元。其余正负零以下的地基工程、桩基工程；双方有争议的工程量，双方同意于2022年2月8日再委托该公司继续审计，在2022年3月8日前审计报告必须完成。但某工程管理公司至今未作出上述审计报告。 签订《工程审计认可协议》后原告已撤场，原、被告双方未办理书面移交工程手续。 2022年5月26日，案涉工程监理单位某某公司戊出具《确认书》，确认由原告承包的某某装备及某某灯光项目工程1号厂房主体于2021年5月6日竣工验收合格，2号厂房主体结构于2021年7月6日已完成至3层1至4轴架体完成，4至7轴架体梁板完成，梁、柱钢筋完成；3号厂房A区主体结构及砌体于2021年6月16日全部完成，3号厂房B区于2021年7月8日完成至主体结构二层；4号倒班楼于2021年5月20日完成所承包范围内的工程至93%。该工程于2021年7月9日全面停工。因2020年12月5日永川吊水洞煤矿事故造成停工，经业主单位、监理单位及施工单位共同协商，全部主体结构完成时间调整到2021年8月26日。庭审中，原告举示视频，拟证明1#厂房于2021年5月6日完工，被告于2021年7至8月投入使用，对此被告未提出反对意见，本院予以采信。 另查明，重庆某建筑工程施工图审查有限公司于2020年12月18日审查通过某某装备及某某灯光项目工程施工图。原告的建筑业企业资质曾为建筑工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级。直至2024年6月28日，原告才取得建设工程施工总承包贰级资质。原、被告共同认可，实际完成的钢结构跨度超过30米。截至2024年9月28日，案涉项目在重庆建设工程信息网上显示的工程状态仍为“项目在建”。 关于开工日期和停工日期，原告认为2020年10月16日开工，后于2021年7月13日停工；被告认为2020年10月13日进场施工，2021年7月5日原告停工。根据双方举示的证据，本院认定建设工程施工许可证载明的日期2020年10月13日为开工时间，监理单位某某公司戊出具的《确认书》载明的日期2021年7月9日为全面停工时间。 关于工程质量，审理中，被告未提工程质量抗辩。为证明已完工的工程质量合格，原告举示由重庆中园工程质量检测有限公司出具的，包括案涉工程基桩、混凝土抗压强度、砂浆配合比、压实度、钢筋保护层厚度、室内环境、金属脚手架扣件、涂层厚度、雷电防护装置、钢筋机械连接、板厚等项目在内的多份检测报告予以证明。 关于审计，原告主张，审计机构某工程管理公司并没有征求原、被告双方对其审计的工程量进行核对，该审计报告一直未向原告出具，原告目前未付费，但委托协议书里也没有约定要先给审计费再出审计报告。且该审计结算原则采用按照重庆市2018年定额及相关配套文件下浮的计算也不符合合同约定。因此在原、被告2022年2月8日签定审计认可协议时双方存在争议，“12431285.73元为目前的工程量”仅指正负零以上的没有争议的工程量，对于案涉工程正负零以下的以及正负零以上有争议部分的工程造价计算，应当以鉴定的结果为准。同时，审计单位也未在2022年3月8日前出继续审计的审计报告。此外，原告还主张结算审计报告漏算少算了钢材量、安全文明措施费、贴脚线、屋面材料等，材料和人工费均未按照规定调差计算，不符合取费规则，另结算审计报告还计算了部分正负零以下的项目。庭审中，原告提交了人刘某某与某工程管理公司负责人于2022年7月1日的两段通话录音，拟证明在原、被告签订审计认可协议时，某工程管理公司并没有出具协议中载明的审计报告，审计认可协议中的金额是一个暂定金额。被告不认可该录音，认为三方于2022年1月11日签订的委托协议书，而录音是2022年7月1日，相隔了6个月。且表示对审计报告的认可，审计机构是按照图纸、现场勘测工程量实际算出来的，原告没有在定案表上签字是因为对审计结果不满意，且因原告未支付剩余一半审计费用故审计机构未向原告出具审计报告。经审查，由某工程管理公司出具的《某某装备及某某灯光项目工程结算审计报告》（渝卓管ZJ21-JS）存在以下问题:1.某工程管理公司未能组织双方对工程量进行核对，在程序上有所欠缺；2.工程计价原则中按照重庆市2018定额及相关配套文件取费下浮13%对整个工程进行造价计算，该原则未经双方确认，且与双方在《建设工程施工合同》中约定“工程量计算规则为根据施工图纸、《重庆市房屋建筑与装饰工程预算定额》(2018定额取费)及《重庆市通用安装工程预算定额》(按照2018定额取费)”和《补充协议》中约定“超出地勘资料及图纸施工范围内的增加项目按照重庆市2018年定额及相关配图文件取费下浮13%”的计价标准明显不符；3.该审计报告的审计范围不够明确，亦未能完整地反映案涉工程的造价金额，仅为暂定的审计结果。综上，本院考虑到上述问题，且双方对该审计报告争议较大，现某工程管理公司已难以作出最终的审计结果，故准许原告对案涉工程正负零以上的工程量进行司法鉴定的申请。 故经原告申请，本院依法委托某某公司甲对案涉项目合同内正负零以下对应的施工图范围工作内容的工程造价、原告实际完成的案涉工程正负零以下工程量对应的工程造价进行司法鉴定；委托某某公司乙对案涉项目合同内正负零以上对应的施工图范围工作内容的工程造价、原告实际完成的案涉工程正负零以上工程量对应的工程造价进行司法鉴定。某某公司甲于2024年9月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:案涉工程正负零以下部分对应的工程造价为5792174.65元，原告实际完成的案涉工程正负零以下工程量对应的工程造价为5526543.32元，其中包含原施工合同范围工程造价4780899.32元、超出地勘资料及图纸施工范围的增加项目工程造价745644元(已按合同约定下浮13%)。该鉴定产生鉴定费154900元，由原告垫付。某某公司乙于2024年9月10日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为:1.案涉项目正负零以上施工图范围内确定性鉴定金额29032933.67元；2.案涉项目正负零以上实际完成的确定性鉴定金额13832719.16元。特别说明：案涉项目建设单位(某装备技术有限公司)前期垫付临时设施费340000元；根据《补充协议(一)》，垫付的临时设施费需从工程款总价中扣除。该鉴定产生鉴定费200000元，由原告垫付。 关于工程款的计算方法，原告主张根据住房城乡建设部发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的规定，应按照“委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款、鉴定人可以采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”的规则，依据鉴定机构按照定额计算的工程造价直接计算为19359262.48元。 关于已付工程款，被告提交《工程款支付明细》，主张已付工程款4291989.80元(包含被告垫付的临时设施费用340000元)。其中在由监理单位出具《确认书》载明3号厂房完成主体结构2层之日即2021年7月8日前，被告支付的预付款未达3000000元，仅为1450000元(临时设施费用按照补充协议应在工程总价中扣除，而非3号厂房的工程进度款)。在《三方复工借款协议》签订后支付的相关款项有:2021年9月16日付某某公司己代付劳务费800000元；2021年9月17日付罗某工程款80000元；2021年9月17日付原告工程款420000元；2021年9月付民工工资800000元；2022年1月18日付某建材公司材料款50000元；2022年1月28日付罗某代付工程款90000元；2022年1月28日付某某公司己代付农民工工资200000元。上述款项共计2440000元，未达《三方复工借款协议》约定的5500000元。原告认可《工程审计认可协议》载明的已付款4295652.68元，超出被告提交《工程款支付明细》载明的金额，本院予以采信。另原告认可重庆市永川区人民法院作出的(2023)渝0118民特30号司法确认民事裁定书确认的应由被告支付案外人罗某的工程款本金1720718.80元，在被告应付本案工程款中予以扣除，原告不再支付案外人罗某，但对该民事裁定书确认的资金占用利息、损失等不予认可，对原告该扣除意见，本院予以采信。 关于被告给原告造成的损失，原告主张若法院认定合同无效，则原告主张因被告违约造成的实际损失(租金损失、管理人员及塔吊指挥工资、租赁费损失共计704802.82元、原告公司的人员工资损失1850000元、律师代理费80000元)，不再主张违约金。为此，原告举示《工程量及损失合计》及(2022)渝0118民初2943号民事判决书，拟证明因被告未及时支付工程款导致工程停工，从而导致材料设备租金损失、塔吊司机、指挥员及管理人员工资损失共计704802.82元。该判决书认定某某公司己与某建筑公司签订《建筑劳务施工分包合同》并按约进场施工后，因某建筑公司未及时拨付工程进度款、未及时提供建设工程施工许可证等原因，导致某某公司己陆续停工，产生2021年7月-12月租金损失、管理人员及塔吊指挥工资、租赁费损失共计704802.82元并判决某建筑公司赔偿该损失。某建筑公司对该判决不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院作出(2023)渝05民终105号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另原告举示由其单方制作的《停工欠付工资表》及相应证书，拟证明被告至今未将案涉工程原告方的管理人员证书解除注册，导致原告的工作人员无法到其他项目上工作，造成损失1794500元。原告还举示《法律事务委托合同》、发票、支付凭证，证明其因本案诉讼产生律师代理费80000元并已实际支付。 上述事实，有《某某装备及某某灯光项目工程地质勘查报告》、《关于某某装备及某某灯光项目人员任命的通知》、《工程签证单》、《现场踏勘记录》、微信聊天记录、平面图、《建设工程施工合同》、授权委托书、《补充协议》、《三方复工借款协议》、《委托协议书》、《某某装备及某某灯光项目工程结算审计报告》、《工程审计认可协议》、《确认书》、施工图报审通过截图、视频、通话录音、《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票、网上银行电子回单、《工程款支付明细》、司法确认裁定书、建设工程施工许可证、建筑业资质证书、《建设工程监理合同》、监理日志、基桩工程收方记录、《复工通知函》、邮寄物流信息、《工程量及损失合计》、民事判决书、《停工欠付工资表》、《法律事务委托合同》、发票、支付凭证、《检测报告》及原、被告的陈述予以证实，本院依法予以确认。 本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案《建设工程施工合同》、《补充协议》的履行等法律事实从民法典施行前持续履行至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律实施持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》等相关规定。本案系原告作为承包方就未竣工的建设工程向被告作为发包方主张工程价款引发的纠纷，双方对于合同相对方及主张工程款的主体并无争议，现就本案涉及的争议焦点评析如下： 一、关于《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力。被告抗辩原告案外人刘某某与原告系挂靠关系，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应认定无效。本院认为，原告虽自认其就案涉工程与刘某某成立挂靠关系，但没有证据证明发包人即被告在签订《建设工程施工合同》及《补充协议》时知道或应当知道上述事实，刘某某作为原告的委托代理人具有接收施工资料的权限，故被告公司工作人员在签订合同前通过微信将施工图发给刘某某亦不足以证明被告当时知晓刘某某是案涉工程的挂靠人。《建设工程施工合同》及《补充协议》的承包人原告系具有资质的建筑施工企业，故对于被告该辩称意见，本院不予采信。另，被告辩称，原告超越资质等级的建设施工合同应认定为无效。本院认为，原告签订并履行案涉建设施工合同时仅有建筑工程施工总承包叁级和钢结构工程专业承包叁级资质，但根据《建筑业企业资质标准》，案涉工程中1#厂房的钢结构跨度需要贰级资质，虽然原告在本案诉讼中即2024年6月28日取得了建设工程施工总承包贰级资质，且案涉工程在重庆建设工程信息网上上显示的是“工程在建”，但在此前被告已于2021年7至8月将1#厂房投入使用，按照法律规定转移占有建设工程之日为竣工验收日期，同时原、被告双方已于2022年2月8日解除了案涉施工合同且原告已撤场，这两个时间点应作为认定合同效力的时间点，原告均未取得相应资质，故施工合同中所涉1#厂房的部分因超越资质而无效，但不影响合同其他部分，合同其他部分仍然有效。对于原告要求解除上述合同的诉讼请求，因原、被告双方已于2022年2月8日通过签订《工程审计认可协议》的方式解除了《建设工程施工合同》及《补充协议》，故对于原告该项诉讼请求本院不予支持。 二、关于违约金金额及工程质量问题。从双方举示的证据可以认定：1.被告未按《补充协议》的约定在3#厂房主体工程完工2层后，提前支付原告3000000元预付款；2.被告未按《三方复工借款协议》的约定在2021年8月28日前支付工程款5500000元。虽被告举示监理日志、《复工通知》等证据拟证明原告未达合同约定的施工进度，违约在先，但从建设工程施工许可证和监理日志中亦能反映案涉工程因工地手续未办理导致暂停施工，而被告系建设工程施工许可证等手续的办理义务人，故被告举示的证据不能达到其证明目的。综上，应当认定因被告未按合同约定支付工程款导致案涉工程未能竣工验收。对于原告要求被告支付违约金1000000元的诉讼请求，因《建设工程施工合同》约定“若超过7天仍不能支付工程款的，承包人有权停工，并由发包人承担违约责任，违约赔偿按照工程合同约定总造价的5%计算”，再按照《补充协议》工程总价为固定总价2888万元，现被告屡次未按约付款导致整个工程未施工完毕，在合同全部有效的情况下违约金可达1444000元，现虽然1#厂房所涉的合同部分无效，但原告已自愿将违约金降低至1000000元予以主张，不违反法律法规的规定，综合被告的违约程度以及给原告造成的损失，本院予以支持。关于工程质量，案涉工程未竣工，但案涉工程1#厂房被告已使用，应视为质量合格。案涉工程监理单位某某公司戊在《确认书》中确认各厂房的完工情况，未提出案涉工程存在质量问题。原告已举示2#、3#、4#厂房的相关工程检测报告，现案涉工程未能竣工的原因在于被告逾期支付工程款，原告已经初步证明已完工程质量无缺陷，被告也未对工程质量进行抗辩，更无证据证明工程质量不合格，因此应当认定已完工程质量合格。 三、关于应支付工程款的计算方法与金额。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，虽涉及1#厂房的合同部分无效，但已由被告投入使用，应视为竣工验收合格，故可以参照合同约定支付工程价款。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条第一款之规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，首先，案涉合同约定的工程价款实行固定总价结算，但原告未全部完成施工即终止履行，不能直接适用固定总价。其次，双方未作结算，且案涉工程在合同约定范围外还存在超出地勘资料及图纸施工范围的增加工程量，原、被告双方不能就原告已完成工程量及工程单价达成一致。最后，原告主张按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017计算工程价款没有法律依据，本院不予采信。因此，在固定总价合同中，承包人未完成合同约定工程量，但已完工部分经验收质量合格的情况下，可以采用“按比例折算”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完成工程量占整个合同约定的总工程量的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定被告应付的工程价款(即:已完工部分工程价款=固定总价×已完工部分定额价÷定额总价)。具体到本案中，由于案涉工程正负零以下存在超出地勘资料及图纸施工范围的增加工程量745644元未包含在固定总价中，不应参与比例的计算，经计算，应付工程款为16181670.70元{745644元+28880000×[(4780899.32元+13832719.16元)÷(5792174.65元+29032933.67元)]}。扣除已支付的工程款，被告还应支付的工程款为10165299.22元(16181670.70元-4295652.68元-1720718.80元)。原告主张按该合同约定的标准要求被告支付的资金占用损失实为欠付工程款的利息，属于法定孳息，被告辩称与违约金不应同时适用没有法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因《建设工程施工合同》明确约定了欠付工程款利息的计付标准，对双方当事人具有约束力，故根据上述司法解释第二十七条之规定，对于原告要求以所欠工程款为基数从起诉之日即2022年5月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的的4倍计算至付清之日止的诉讼请求，本院予以支持。 四、关于是否应当在应付工程款中扣除质量保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条第一款第三项规定:“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”本案中，双方约定质量保证金为3%的工程款，从竣工之日起满一年返还2%，满两年返还1%。其中1#厂房已于2021年7至8月由被告擅自使用，从该时间起算九十日加两年的质保期，该期限现已经过，质量保证金应当返还。对于未经使用的厂房，虽未经竣工验收，但双方在2022年2月8日签订的《工程审计认可协议》中对解除《建设工程施工合同》、《补充协议》以及工程退场达成一致，意味着厂房的竣工验收已难实现，故返还质量保证金期间应从2022年2月8日起算，现该期限也已经过，对应的质量保证金亦应当返还。故对于原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院支持为：被告支付原告工程款10165299.22元，并以10165299.22元为基数从2022年5月26日按年利率14.8%支付利息至款项付清之日止。 五、关于原告要求对案涉工程享有优先受偿权的请求能否支持。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十九条:“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十条第二款:“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，案涉工程质量合格，原告现主张优先受偿依法应予支持，被告抗辩利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿的范围具有法律依据，本院予以采信，故原告仅应就案涉工程折价或者拍卖的价款在应付工程款10165299.22元范围内享有优先受偿权。 被告主张按照《某某装备及某某灯光项目工程结算审计报告》载明的工程量计算工程价款，但该审计报告无法完整作出并客观反映案涉工程的工程量，诉讼中委托作出的鉴定意见与该审计报告在鉴定范围、鉴定标准、工程价款意见上均存在差距，故原告已垫付的鉴定费共计354900元，应由败诉方即被告承担并直付原告。原告主张的律师费80000元，因合同有明确约定且已实际支付，同时案涉建设工程法律关系较为复杂，因被告未按时付款，原告为维护自身合法权益产生律师费具有一定必要性，故对该律师费的诉讼请求，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十六条、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款、第八百零三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第一项、第九条第三项、第十七条第一款第三项、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十九条、第四十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆某某装备技术有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆某建筑工程有限公司工程款10165299.22元，并以10165299.22元为基数从2022年5月26日按年利率14.8%支付利息至款项付清之日止； 二、被告重庆某某装备技术有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆某建筑工程有限公司违约金1000000元； 三、被告重庆某某装备技术有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆某建筑工程有限公司律师费80000元； 四、原告重庆某建筑工程有限公司对被告重庆某某装备技术有限公司建设的“某某装备及某某灯光项目”工程折价或者拍卖的价款在10165299.22元范围内享有优先受偿权； 五、驳回原告重庆某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告重庆某某装备技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本案案件受理费收取计186200元（原告重庆某建筑工程有限公司已预交），由原告重庆某建筑工程有限公司负担96928元，由被告重庆某某装备技术有限公司负担89272元并直付原告重庆某建筑工程有限公司。鉴定费354900元，由被告重庆某某装备技术有限公司负担并直付原告重庆某建筑工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年十月三十日 法官助理*** 书记员*** -1-