贵州国通电梯工程有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终7402号

上诉人（原审被告）：贵州国通电梯工程有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区长岭南路天一国际广场第10栋1单元13层5号。

法定代表人：强国杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李崇毅，重庆衡道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月28日出生，汉族，住贵州省修文县。

委托诉讼代理人：唐正斌，贵州省贵阳市白云区白云法律服务所法律服务工作者。

原审被告：卢帆，男，1990年1月28日出生，住江苏省溧阳市。

上诉人贵州国通电梯工程有限公司（以下简称国通电梯公司）因与被上诉人***、原审被告卢帆劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2020年12月25日作出（2020）黔0115民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。被上诉人***的委托诉讼代理人唐正斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人国通电梯公司上诉请求：请求二审法院查清本案案件事实，依法撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实及理由：1、涉案电梯安装合同系承揽合同，是基于电梯设备买卖合同而衍生的承揽安装义务，并非建设工程施工合同的法律关系，一审引用《中华人民共和国合同法》第十六章《建设工程合同》章节和《劳动合同法》作为法律依据判决本案显然错误；2、本案经过劳动仲裁及一审审理可以确认本案被上诉人与卢帆系劳务关系，上诉人将电梯安装劳务承包给卢帆属于劳务承包，故本案是劳务关系，不是劳动关系；3、2020年8月16日，经被上诉人与卢帆协商，卢帆向被上诉人出具欠条，并承诺本期支付欠款，被上诉人也接受该承诺，故本案卢帆应支付上诉人的劳务费已经转化为欠款的债权债务关系，与上诉人无关。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院查明案件事实后，依法改判，撤销上诉人的连带清偿责任。

被上诉人***辩称，一审法院程序合法，适用法律正确，案件事实清楚；2、上诉人的请求与事实理由与事实均不符，没有证据支撑，在一审庭审过程中均未出具；3、综上所述上诉人上诉请求没有事实依据及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。

原审被告卢帆未到庭答辩亦未提出书面答辩。

原告***向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工资85800元，资金占用费11170元（按年率24%计算，从2019年11月24日计算至2020年6月7日止），2020年6月8日后的资金占用费仍以85800元为基数按年利率24%计算至本息支付完毕为止；2、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：原告在卢帆班组从事电梯安装工作，工资与卢帆直接约定，劳动工具由卢帆提供，工作由卢帆直接指派，报酬由卢帆直接支付给原告。2020年8月16日，被告卢帆与***等人将进行结算，卢帆出具的结算凭证载明，截止2020年8月16日欠：***85800元、林国友24480元、许伟11480元、李颖忠12800元，总计为134560元。分期付款期限为2020年8月22日付30000元、2020年9月16日付40000元、2020年10月20日付64560元。原告要求支付报酬未果遂向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。原告遂诉来法院并提出如前诉请。另查明，2020年8月15日，国通公司（甲方）与卢帆（乙方）签订《结算协议》，约定因乙方安装不符合电梯工艺要求，双方协商一致“天一国际广场9#楼及连廊、桾楼电梯安装项目”于2019年11月25日终止执行，经双方结算，该项目甲方应支付乙方的工程款为116100元，甲方截止本协议签署之日已经预付了乙方262090元工程款，乙方应退还145990元，乙方因保管不当遗失了甲方交付的辅料（价值155963元）。同日，卢帆向国通公司出具《还款承诺书》，承诺截止2020年8月15日尚欠国通公司313284元，分五期还款，于2020年10月15日前还20000元，2021年1月30日前还50000元，于2021年5月30日前还50000元，于2021年10月1日前还80000元，于2022年1月30日前还113284元。原告提交了中国平安财保公司的保单、2018年和2019年卢帆班组人员信息表等证据，拟证实原告是国通电梯公司的员工。

一审法院认为，要认定本案责任主体，首先要明确原被告之间的法律关系。原告提交的证据不足以证实其与国通电梯公司之间存在劳动合同关系。原告接受卢帆指派，为其提供电梯安装及维保的劳务，原告作为提供劳务一方通过自己的劳动创造价值，卢帆作为接受劳务一方向原告支付报酬，双方之间建立劳务关系，本案案由应纠正为劳务合同纠纷。卢帆作为雇主应当向原告支付劳务报酬。两被告虽未签订承包合同，但从两被告的结算协议能认定双方系承包关系，被告国通公司向案外人承接涉案电梯安装工程后，将工程分包给卢帆进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位之规定。被告国通公司及卢帆均未举证卢帆具备相关施工资质,故国通公司将工程发包给卢帆进行施工违反了法律强制性规定，双方之间的分包合同应为无效。国通公司应当对不具备用工主体资格的卢帆所雇佣的工人承担用工主体责任，国通公司承担本案责任后可以参照其与卢帆之间的约定主张权利。原告主张被告尚欠其劳务报酬85800元，有被告卢帆出具的结算。协议证实，法院予以确认。卢帆经法院合法传唤拒不到庭，也未就案涉劳务报酬支付事宜向法院举证，视其主动放弃举证及质证的权利。法院对原告主张的劳务报酬85800元予以支持。原告主张按年利率24%计算资金占用费于法无据，但鉴于被告至今仍拖欠原告劳务报酬，法院酌情参照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自被告承诺的付款之日起计算原告的资金占用损失至款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条规定，判决：一、被告卢帆于本判决生效之日起三日内向原告***支付劳务报酬85800元及资金占损失（以85800元为基数，从2020年8月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至债务履行完毕之日止）；二、被告贵州国通电梯工程有限公司对本判决第一项确认的劳务报酬承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其余诉请。案件受理费5元，由被告卢帆负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人国通电梯公司是否要对案涉劳动报酬承担连带清偿责任。根据本案事实，***在卢帆班组从事电梯安装工作，工资与卢帆直接约定、工作由卢帆直接指派，报酬由卢帆直接支付给***，***与卢帆之间构成劳务合同关系，***与国通电梯公司并无直接关联。而卢帆安装电梯的工程是国通电梯公司发包给卢帆的，且根据国通电梯公司一审提交的《结算协议》等证据，双方已经进行了工程款的结算，国通电梯公司的工程款已经支付给卢帆，且卢帆还需退还多付的工程款及辅料款。根据合同相对性原则，***的劳务费用应当由卢帆支付。连带责任属于严格责任，承担连带责任应当有法律的明确规定。一审法院认为“国通电梯公司应当对不具备用工主体资格的卢帆所雇佣的工人承担用工主体责任”，本院认为“用工主体责任”是根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员（承包人或者实际施工人）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。该用工主体责任并非是劳动报酬支付的替代责任。因此，一审法院判决国通电梯公司对案涉劳务费承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。综上，上诉人国通电梯公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。另外，本案应当由劳务合同纠纷，而非劳动争议，一审法院定案案由错误，且导致一审诉讼费和二审预交诉讼费错误，本院予以纠正。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律错误，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4828号民事判决第一项，即“一、被告卢帆于本判决生效之日起三日内向原告***支付劳务报酬85800元及资金占损失（以85800元为基数，从2020年8月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至债务履行完毕之日止）”；

二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4828号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。

一审案件受理费1945元，由卢帆负担（立案时原告***已预交5元，其余款项在执行中一并处理）；二审案件受理费1945元，由卢帆负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　蓉

审判员　邱兴权

审判员　李婷婷

二〇二一年八月三十一日

书记员　刘　瑾