深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司、广东天昌防水隔热工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终12594号 上诉人（原审被告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，住所地广东省深圳市*，统一社会信用代码914403007504598813。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东天昌防水隔热工程有限公司，住所地广东省广州市天河区*，统一社会信用代码91440000722446274J。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（下称中邦公司）因与被上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司（下称天昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2022）粤0608民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中邦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案发回一审法院重审或查清事实后改判驳回天昌公司一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由天昌公司承担。事实与理由：一、案涉工程项目存在严重质量问题，不符合双方合同约定，导致工程尚未竣工验收合格，天昌公司诉请的工程款未达到合同约定支付条件。2021年10月14日，中邦公司向天昌公司发送《天昌防水补漏联系函》，载明案涉工程存在质量问题，并请求天昌公司安排工人进场整改等，否则中邦公司将安排工人施工，所产生的费用和一切后果由天昌公司负责。上述函件发出后，天昌公司并未积极处理和解决。2022年2月21日，广东省***狱发出《广东省***狱关于“十二五”项目施工总承包工程竣工验收等工作的促办函》，载明部分房屋渗（漏）水未处理等等。2022年6月20日，广东省***狱出具《深圳市中邦（集团）建设总承办有限公司案件的复函》，反映案涉工程存在的质量问题。上述事实均说***公司工程质量不符合装修行业强制性验收标准、未达到建设单位的质量要求，未通过业主方、监理和建设单位验收要求的合同约定质量目标。按照案涉合同第3条、第4条、第12.3.3条、第12.3.4条约定，天昌公司应赔偿维修费用三倍的罚款。且案涉工程尚未竣工验收合格，天昌公司至今未提供经中邦公司和发包方现场负责人审核合格工作量、考勤表和工资表，亦未提交完整的结算书及其相关资料给中邦公司项目部初审和完成复审。按照案涉合同第6.1.1条、第6.1.2条约定，中邦公司仅需支付扣除各项费用及罚款后的70%进度款。二、中邦公司已按合同约定向天昌公司足额支付工程款。由于天昌公司恶意拖欠工人工资，导致工人上访闹事，天昌公司的行为对中邦公司、业主造成不良社会影响，应按合同约定承担合同总价款20%即700020.80元赔偿责任，并在最终结算金额中予以优先扣除。三、《班组结算确认表》仅系对天昌公司目前工程量进度的确认。同时，中邦公司的剩余工程款余额应扣除保修金175005.2元、保证金10万元及中邦公司损失700020.8元等费用。四、在合同没有约定违约金的情况下，天昌公司诉请违约金没有事实和法律依据，况且天昌公司并未提交证据证明其所受到的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民法典》第五百八十五条，天昌公司请求的违约金没有事实依据，且诉请违约金比例过高，中邦公司有权请求法院调低违约金。五、关于违约金起算时间，《班组结算确认表》中的时间并非是中邦公司的支付工程款时间，仅是签订时间。支付工程款的时间应按照本案立案通知中邦公司之日起计算。六、针对结算确认的问题，中邦公司提交了类案供法院参考。按照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，一审法院应对是否参照或参考类案等结果运用情况予以分析说明，但一审法院并未对此进行回应。 天昌公司辩称，一、中邦公司作为工程承包方，天昌公司作为劳务提供者，双方在劳务结束后由中邦公司向天昌公司出具《班组结算确认表》确认拖欠天昌公司款项的事实和金额，足以证明工程已经完工、结算，且业主方已经将建筑物投入使用，视为验收合格，中邦公司不能就施工质量问题提出主张。即使在使用过程中存在需要维修之处，也是属于质保期内维修的内容，与工程结算无关，更何况一审法院已对质量保证金作扣减，足以保证中邦公司对使用过程中存在的问题进行维修，不影响建筑物的正常使用。二、关于违约金的起算时间，一审法院按照中邦公司出具的日期作为中邦公司应付未付工程款的时间正确，该《班组结算确认表》是工程已经完工并投入使用之后，中邦公司及天昌公司就未付工程款进行核对的书面凭证，应视为中邦公司应付未付工程款时间。三、关于逾期付款违约金的利率问题，一审法院按照同期贷款利率的1.5倍计算符合法律规定。中邦公司占用了天昌公司的资金，违约金弥补了天昌公司资金被占用的损失。四、关于类案问题，中邦公司提供的类案的事实与本案事实不相同，不具有参考性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 天昌公司向一审法院提出诉讼请求：1.中邦公司向天昌公司支付1358498.16元及逾期支付违约金39226.63元（从2021年8月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算暂计至2022年2月16日，并主张至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由中邦公司承担。 一审法院查明：2019年3月30日，天昌公司（承包人、乙方）与中邦公司（发包人、甲方）就广东省***狱“十二五”基础设施建设项目防水、防腐工程签订《防水施工合同书》，约定如下（摘录）：1.天昌公司承包广东省***狱“十二五”基础设施建设项目防水工程，承包内容包括天昌公司根据中邦公司提供并确认的图纸完成防水的内容。按照天昌公司的人工材料报价，以现场实际工程量作为结算依据。2.中邦公司每月按工程进度、现场视频考勤记录和天昌公司申报工资表明细向全体劳务人员支付人工费，实行与进度、质量、脸谱考勤制度相结合的方式支付人工费用。3.中邦公司审批的进度款在扣除天昌公司当期应交的各项费用和罚款后，根据考勤表和工资表当月实际完成工程量的70%支付进度款，待工程验收合格后，支付至进度款的95%。4.工程完工经双方及建设单位共同竣工验收合格后，天昌公司应及时提交完整的结算书及相关资料给中邦公司项目部初审，初审完成后报中邦公司复审（结算资料提交完整，两个月内完成复审）。中邦公司直接扣除结算总金额5%作为保修金，保修期满后中邦公司评估后，扣除天昌公司维修费用后，余款无息退还。5.杜绝投诉和上访，严禁将劳资纠纷推向社会。因天昌公司与其所属的施工人员发生劳动报酬纠纷、工伤纠纷等而发生投诉和上访行为，其产生的经济损失和责任由天昌公司承担，同时天昌公司向中邦公司赔偿合同总价款20%的损失并进场清偿，***公司原因中途退场，则由中邦公司审定已完成工作量的80%进行结算，若中邦公司原因中途退场，工程量的核定由中邦公司现场的核定为准。6.合同签订后，天昌公司自愿缴纳100000元保证金，天昌公司需按中邦公司要求保安全、保质量、保进度进行施工，工程验收合格后15天内免息退还…… 2019年6月6日、2020年12月28日，天昌公司代表***（乙方）与中邦公司（甲方）就广东省***狱“十二五”基础设施建设项目防水防腐工程签订补充协议，约定增加天昌公司裂缝补强堵漏工程包工包料承包单价21元/㎡（不含税）、外墙渗漏修补外吊加人工加材料200元/㎡（不含税）。 2021年8月16日，天昌公司代表***和中邦公司方代表谢*签订班组结算确认案涉工程总价为3500104元，已经支付的工程款为2141605.84元；剩余未付工程款为1358498.16元。 2022年6月20日，广东省***狱函复如下情况：一、案涉广东省***狱“十二五”基础设施建设项目工程还未通过竣工验收，部分单体已经投入使用（监舍、厂房、行政区新建建筑等）。二、案涉防水工程未通过综合验收。新建建筑只是办理了初步验收，在初验时以及在使用后发现较多单体天面，墙面等渗漏水问题突出，严重影响了正常使用，我监已多次并去函督促施工方整改，但是一直没有解决，这也一定程度影响了项目的总体验收工作。2022年6月28日，广东省***狱函复称，从2021年5月开始陆续使用案涉建筑单体。 一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，引起本案纠纷的法律事实持续至民法典施行之后，故本案应该适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。天昌公司、中邦公司签订的《防水施工合同》及补充协议是双方真实的意思表示，合法有效，由此产生的权利义务受法律保护。 关于中邦公司抗辩案涉工程存在质量问题以减少工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，可见擅自使用后视为验收，验收后不能主张质量不合格以减少工程款，但可以主张施工方承担保修义务。本案中，业主方在使用案涉工程项目后发现渗水等质量问题可向总包方即中邦公司反映，中邦公司再向天昌公司主张履行保修义务，而非主张质量未符合约定以减少支付工程款，因此中邦公司的相关抗辩不成立。 关于中邦公司抗辩天昌公司原因导致工人上访、投诉，应扣除总价20%的问题。庭审中，中邦公司陈述在2020年11月已经将案涉工程交付给业主方验收，双方在2021年8月16日才进行最终工程量的结算，而中邦公司所主张的工人闹事、上访是在最后结算时间相符。双方在工程交付之后长时间未结算，即使有工人讨薪也是人之常情，中邦公司既不能举证系天昌公司的原因引起；也无法举证存在工人上访、闹事。综上，一审法院对中邦公司该项抗辩不予支持。 关于中邦公司抗辩需扣除保证金100000元，天昌公司在本案中没有主张返还，亦无法举证其已经向中邦公司缴纳，并且按照合同约定工程验收合格后十五天内中邦公司需免息退还保证金给天昌公司，中邦公司现已将案涉项目移交给业主方使用，即使天昌公司已经缴纳也无需在中邦公司应支付的工程款内扣减，一审法院对该款不做处理。 关于天昌公司要求中邦公司支付欠付工程款的问题。根据合同约定，工程验收合格后中邦公司需支付天昌公司进度款的95%，验收合格后天昌公司需提交相关材料给中邦公司进行初审、复审，中邦公司扣除总结算金额5%作为保修金，可见验收合格是中邦公司支付95%进度款的支付条件。从业主方的复函可知，业主方已经使用了案涉工程的部分建筑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中业主方已经使用了部分建筑，视为已经竣工验收。因此，中邦公司需向天昌公司支付剩余工程款，但须扣除总结算金额的5%作为保修金，本案中双方已经确定总工程量为3500104元，中邦公司已经支付了2141605.84元，扣除175005.2元（3500104元×5%）的保修金，中邦公司仍需支付天昌公司1183492.96元工程款。关于逾期违约金，业主方是从2021年5月开始使用案涉项目的，天昌公司主张从2021年8月17日即结算后次日起算逾期支付违约金，没有违反合同的约定和法律的规定，一审法院酌定支持以1183492.96元工程款为本金从2021年8月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止的违约金。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、中邦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1183492.96元及逾期付款利息（以1183492.96元为本金，2021年8月17日起算按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至实际清偿之日止）给天昌公司；二、驳回天昌公司的其他诉讼请求。如果中邦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17380元，财产保全费5000元，合计22380元（天昌公司已预交），由中邦公司负担18949元，由天昌公司负担3431元。该款天昌公司已经预交，一审法院不作退还，由中邦公司在履行上述债务时一并支付给天昌公司。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对中邦公司的上诉主张，本院对本案作如下分析： 关于讼争工程款付款条件是否已成就问题，中邦公司上诉主***公司施工的工程存在质量问题，且案涉合同约定待工程验收合格后方才支付至进度款的95%，案涉工程至今尚未验收合格，天昌公司本案主张的工程款的支付条件尚未成就。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然案涉工程所涉建设项目至今未验收合格且中邦公司主张存在质量问题，但根据一审查明事实，广东省***狱在其2022年6月28日的复函中确认从2021年5月开始陆续使用案涉建筑单体，即案涉工程于2021年5月已实际投入使用，且根据中邦公司的上诉主张，中邦公司最早向天昌公司反映工程存在质量问题的时间是2021年10月14日，晚于案涉工程实际投入使用之日。故，案涉工程从2021年5月起应视为已验收合格，中邦公司应向天昌公司支付至进度款的95%。 关于中邦公司本案应付工程款数额的确定问题，一审法院结合中邦公司、天昌公司代表签订的《班组结算确认表》载明的案涉工程结算总价3500104元、中邦公司已付款数额2141605.84元，确定中邦公司本案应付工程款数额为1183492.96元（3500104元×95%-2141605.84元）正确，本院予以维持。 关于中邦公司主张的各项应扣除款项问题，1.关于赔偿款700020.8元，中邦公司主张因天昌公司原因导致工人上访，根据案涉合同13.1条约定，天昌公司就向其赔偿700020.8元。因中邦公司提供的证据不能证明是天昌公司的原因造成发生工人讨薪行为，故本院对中邦公司上述主张不予支持。2.关于保修金175005.20元，一审法院已作扣减，双方当事人均未就此提起上诉，本院予以维持。3.关于保证金100000元，案涉《班组结算确认表》中“暂扣保证金”一栏为空白，中邦公司主张扣除缺乏事实依据，本院不予支持。 关于违约金问题，天昌公司本案中主张中邦公司支付违约金，实为请求中邦公司赔偿资金占用利息。本案中，业主方于2021年5月开始使用案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及《防水施工合同书》关于付款条件的约定，中邦公司于案涉工程交付占有使用之日起即负有款项支付义务。现中邦公司迟延履行工程款支付义务，造成天昌公司资金占用损失，一审法院结合天昌公司诉请，酌定中邦公司支付以1183492.96元为本金自2021年8月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止的利息，处理适当，本院予以维持。中邦公司对利息起算时间及利息计算标准提出的异议均不成立，本院不予采纳。 综上所述，中邦公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15451.43元[上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司已预交17379.52元）]，由上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司负担。上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司多预交的二审案件受理费1928.09元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***