安徽今朝通信技术有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终3066号

上诉人（原审原告、被告）：安徽今朝通信技术有限公司，住所地安徽省合肥市琅琊山路58号。

法定代表人：王厚文，总经理。

委托诉讼代理人：吴峰，安徽奥成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高国亮，安徽奥成律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、原告）：***，男，1963年5月4日出生，汉族，住安徽省肥西县。

委托诉讼代理人：李兵，安徽华人律师事务所律师。

上诉人安徽今朝通信技术有限公司（以下简称今朝通信公司）、***因劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

今朝通信公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判今朝通信公司无需向***支付经济补偿金，为***补缴2013年3月至2017年1月期间社会保险，***返还社会保险补贴27600元，由***承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实部分有误。今朝通信公司提供的《不予签订合同申请》、《合同附件》等可证明***入职时间为2013年3月2日，***提供的工作记录系***单方制作，内容有涂改，制作时间无法确定，不能作为入职时间的认定依据。***以个人原因主动辞职，在与今朝通信公司结清工资、奖金后未再上班，***自愿放弃社会保险缴纳，不符合获取经济补偿金的法定条件。《合同附件》载明“社会保险补贴每月600元，随工资一起转账支付”，该附件经***签名确认，结合***在微信中陈述其每月基本工资为2200元，可证明今朝通信公司每月向***支付的社会保险补贴实为600元。

***辩称，今朝通信公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，由今朝通信公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律有误。今朝通信公司应当提供其持有的***入职时间证据，却拒不提供，应承担举证不能的不利后果，一审仅采纳工作记录，未采纳多位证人证言，错误认定了入职时间，***实际入职时间为2008年10月，今朝通信公司应为***缴纳2008年10月至2017年1月期间社会保险。2016年5月10日今朝通信公司财务人员吴桂英转账支付的1万元系当月预付工资及后三季度绩效工资，应计入***离职前12个月工资总额，***离职前12个月平均工资为4498.41元，经济补偿金应计算为38236.49元（4498.41元/月×8.5个月）。一审认定***在今朝通信公司工作期间为2011年2月至2017年1月，经济补偿金应当按6个月工资计算，一审判决论理部分认定经济补偿金为20157.952元，主文部分判令经济补偿金为19365.04元，前后矛盾，应予纠正。***须在今朝通信公司足额缴纳社会保险后才能返还社会保险补贴4600元，一审判令社会保险补贴抵扣经济补偿金不妥。

今朝通信公司辩称，答辩意见同上诉请求及理由。

今朝通信公司向一审法院起诉请求：其为***补交2013年3月至2017年1月期间各项社会保险，***向其返还2013年3月至2017年1月期间社会保险补贴合计27600元；其无需向***支付解除劳动合同经济补偿金35051.88元；***承担诉讼费。

***向一审法院起诉请求：解除其与今朝通信公司之间的劳动合同；今朝通信公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额41380元、解除劳动合同经济补偿金35051.88元、未休年休假工资22751.72元，为其缴纳2008年10月至2017年1月期间各项社会保险；今朝通信公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：***于2011年10月入职今朝通信公司从事司机工作，2017年1月23日双方协商解除劳动关系。

双方未签订书面劳动合同。***于2013年3月2日向今朝通信公司出具《不予签合同申请》一份，申请载明：本人因在老家有农村合作医疗保险，对公司的五保合同没有需求，同意公司以部分现金形式进行补贴到工资里。***认可今朝通信公司向其发放了2013年3月至2017年1月46个月社会保险4600元。***在今朝通信公司工作期间，农历腊月二十开始放假，正月初八上班。

***的借记卡账户明细载明***离职前12个月今朝通信公司以吴桂英账户向***转款如下：2016年2月2日9460元、2月22日2601元、3月16日2075元、4月16日2672元、4月28日4363元、5月10日10000元、5月17日530元、6月7日1000元、6月16日1459元、7月12日1800元、7月15日1676元、8月20日1701元、9月4日3320元、9月14日1800元、10月16日2410元、10月27日2000元、11月15日1265元、11月27日700元、12月16日1457元、2017年1月15日2595元和2557元、1月23日6000元。

2017年4月13日，***向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：解除其与今朝通信公司之间的劳动合同；今朝通信公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额41380元、解除劳动合同经济补偿金44534.20元、未休年休假工资27641.92元，为其缴纳2008年10月至2017年3月期间各项社会保险。今朝通信公司提出反请求：***退还其2013年3月至2017年1月期间社会保险补贴27600元。该委员会作出合劳人仲案字（2017）第418-1号及418-2号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2017年1月23日解除；二、今朝通信公司为***补缴2008年10月至2017年1月期间社会保险，其中个人缴费部分由***承担；三、***返还今朝通信公司社会保险补贴9900元；四、今朝通信公司向***支付经济补偿金35051.88元；五、驳回双方当事人的其他仲裁请求。双方不服裁决，均起诉至一审法院。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备案”，故用人单位对劳动者入职时间较之劳动者应负有更多举证责任。今朝通信公司主张***于2013年2月入职，未提交劳动合同、职工名册或其他证据予以证明，《不予签劳动合同申请》不足以认定申请日期为***入职时间，***提交的2011年2月13日至2017年1月23日期间工作记录本详细记录了***在今朝通信公司工作期间详情，其中记载的方新义、孙杰、陶勇等均为今朝通信公司职工，故认定***入职时间应为2011年2月13日。***主张其于2008年10月入职，缺乏证据证明，不予采纳。

***提交的银行转账凭证显示今朝通信公司以吴爱英账户在2016年2月2日至2017年1月23日期间共计向***转款22笔合计63441元，其中2016年2月2日9460元经***确认系2015年度奖金，2016年5月10日10000元未纳入***主张的工资总额，***认可今朝通信公司每月在工资账户发放社会保险补贴100元，今朝通信公司主张2016年10月27日2000元系***借款，未提交证据予以证明，且***不予认可，经核算，***离职前12个月工资总额43981元，月平均工资为3665.08元。

今朝通信公司主张自2013年2月始每月向***工资账户发放600元社会保险补贴，未提交证据予以证明，不予采信，鉴于***认可社会保险补贴为每月100元，据此认定今朝通信公司向***支付了2013年2月至2016年12月期间社会保险补贴4600元（100元/月×46个月）。

双方认可2017年1月23日协商一致解除劳动关系，予以确认。今朝通信公司主张***主动辞职，未提供证据予以证明，不予采信，今朝通信公司应向***支付经济补偿金20157.95元（3665.08元×5.5个月）。

***于2011年2月入职，依据相关法律规定，***应于2013年2月13日前向今朝通信公司主张未签订劳动合同双倍工资差额，***直至2017年4月13日提起仲裁申请，且未提供证据证明仲裁时效有中断或者中止的法定情形，故对该主张不予支持。

根据***工作年限，***享有每年5天公休假。***认可在今朝通信公司工作期间每年农历腊月二十至正月初八休假，扣除春节法定假，***实际休假超出5天，故对***主张未休年休假工资，不予支持。

为职工缴纳社会保险系用人单位法定义务，当事人不得以合同约定予以排除，今朝通信公司应为***补缴2011年2月至2017年1月期间社会保险，个人缴费部分应由***自行承担，***应返还社会保险补贴4600元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十六条第二款规定，判决：一、安徽今朝通信技术有限公司与***的劳动关系于2017年1月23日解除；二、安徽今朝通信技术有限公司向***支付经济补偿金19365.04元，***返还安徽今朝通信技术有限公司社会保险补贴4600元，两项相抵后，安徽今朝通信技术有限公司应向***支付人民币14765.04元，于判决生效后十日内付清；三、安徽今朝通信技术有限公司于判决生效后三十日内为***补缴2011年2月至2017年1月期间的社会保险，其中个人缴费部分由***自行承担；四、驳回安徽今朝通信技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。

本院二审期间，***围绕上诉请求提交了证人证言一份，以证明其入职今朝通信公司时间为2008年秋天。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***与今朝通信公司建立了合法劳动关系，***的劳动者权益受法律、法规保护。***主张其于2008年10月入职今朝通信公司，为此提供了证人证言、工作记录本等证据，今朝通信公司主张***入职时间为2013年3月，为此提供的《不予签合同申请》及《合同附件》所载时间“2013年3月2日”迟于***提供的工作记录起始时间2011年2月13日，鉴于今朝通信公司作为用人单位，有保存员工入职信息、档案的法定义务，今朝通信公司在诉讼中未能提供***入职信息、档案等相应证据，应承担举证不能之法律责任，一审依据证据优势原则，认定***入职时间为2011年2月，并无不当，本院予以认同。

今朝通信公司上诉称自2013年2月起向***支付的月工资含600元/月社会保险补贴费，未提供证据予以证明，本院不予采信，***认可2013年2月以后领取的月工资中含100元/月社会保险补贴，故***仅需向今朝通信公司返还4600元（100元/月×46个月）。***在一审庭审中主张今朝通信公司在其离职前12个月共转款20笔合计53441元，本院扣除9460元（转账时间2016年2月2日，***认可该笔款项系2015年绩效工资或年终奖）及1200元（***认可的社会保险补贴费）后，计算***离职前12个月平均工资为3565元/月。今朝通信公司上诉称***因个人原因离职，证据不足，一审认定双方协商一致解除劳动关系，无不当，本院据此判令今朝通信公司向***支付经济补偿金21390元（3565元/月×6个月）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决第一、三项，即：安徽今朝通信技术有限公司与***的劳动关系于2017年1月23日解除；安徽今朝通信技术有限公司于判决生效后三十日内为***补缴2011年2月至2017年1月期间的社会保险，其中个人缴费部分由***自行承担；

二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决第四、五项；

三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决第二项为：安徽今朝通信技术有限公司向***支付经济补偿金21390元，***返还安徽今朝通信技术有限公司社会保险补贴4600元，两项相抵后，安徽今朝通信技术有限公司应向***支付16790元，于判决生效后十日内付清；

四、驳回***其他诉讼请求；

五、驳回安徽今朝通信技术有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由安徽今朝通信技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　沈　静

审判员　　马枫蔷

二〇一八年六月二十五日

书记员　　俞文静

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。