某某与焦作市解放区学生路初见风格酒店、焦作市惠帮电力电梯安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

河南省焦作市解放区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0802民初3048号

原告：***，男，1959年12月19日出生，汉族，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：王国强，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。

被告：焦作市解放区学生路初见风格酒店，住所地：焦作市学生路文联楼**号。

经营者：王水娥，女，汉族，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1967年6月12日出生，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：石闯闯，河南苍穹律师事务所律师。

被告：焦作市惠帮电力电梯安装有限公司，住所地：焦作市建设西路142号。

法定代表人：齐平章，董事长。

委托诉讼代理人：曹文江，河南飞龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹韶鹏，河南众得成律师事务所律师，

被告：孙军红，男，1978年10月29日出生，汉族，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：孙安琪，河南苍穹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许学斌，河南苍穹律师事务所律师。

被告：李小军，男，1976年11月9日出生，汉族，住焦作市山阳区。

原告***与被告焦作市解放区学生路初见风格酒店（以下简称初见风格酒店）、焦作市惠帮电力电梯安装有限公司（以下简称惠帮电梯公司）、孙军红、李小军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本院裁定本案转为普通程序，组成合议庭继续审理。于2018年9月26日、2018年10月25日、2018年12月12日、2018年12月21日四次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王国强，被告焦作市解放区学生路初见风格酒店的委托诉讼代理人石闯闯，被告焦作市惠帮电力电梯安装有限公司的法定代表人齐平章，及其委托诉讼代理人曹韶鹏，被告孙军红及其委托诉讼代理人孙安琪、许学斌，被告李小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带承担原告住院期间医疗费、住院伙食补助费营养费、护理费、误工费、交通费、诉讼材料复印费等共计:157675；2.伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、伤残鉴定结论出来后的误工费、护理费均等到伤残等级鉴定结论出来后再进行追加；3.后续治疗费、误工费、护理费、交通费等实际发生后再另诉讼；4.本案诉讼费由四被告承担。审理过程中，原告将本案诉讼请求增加为：被告赔偿原告误工费:38700元,护理费4239.9元、营养费480元、伤残赔偿金118232元、鉴定费3933元、精神抚慰金5000元,后续治疗费:10000元,鉴定当天支出交通费210元和餐费90元,以上合计180885.1元，院外购买白蛋白支出4500元，以上共计343060.1元。事实和理由：2017年10月23日原告经朋友介绍,前往位于焦作市××学生路初见风格酒店施工现场打工,原告打工现场工地带工的老板叫孙军红,实际施工方是焦作市惠帮电力电梯安装有限公司,当时孙军红承诺每天工资150元。第三天即2017年10月26日下午两点左右,原告在毫无防护装备约六米高的高架栏上摔下来,被工友呼叫120后送往焦作市第五人民医院,后因病情严重又转到焦作市人民医院进行抢救。经全面诊断原告为失血性休克、骨盆骨折、胸椎骨折、左侧腰椎横突骨折多处肋骨骨折、脾破裂的严重伤害。经过一个礼拜的高危重症病房抢救,才于2017年11月2日下午转入普通病房。在原告住院长达42天的时间里,医疗费花了138346.56元,上述被告均没有出面进行看望过,更不用说拿钱帮助治疗,本身就经济条件不好的原告。原告的女儿、女婿均因此次事故停工在医院、在家护理。原告女婿司凯多次寻找被告方商讨该事故发生后的医疗费用及处理方式,均无果而终,据此才向法院起诉。综上;被告焦作市××学生路初见风格酒店作为发包方把没有经过焦作市城乡规划管理单位审批的项目,违法进行建设外展电梯。并发包给不具备安全生产条件的被告焦作市惠帮电力电梯安装有限公司,被告焦作市惠帮电力电梯安装有限公司又违法分包给不具备资质的被告孙军红。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。原告认为其人身损害依法应当由四被告承担连带赔偿责任。为维护自身合法权益,诉至法院。

被告初见风格酒店辩称，被告初见风格酒店不承担赔偿责任，1.被告初见风格酒店具有电梯设备以及安装工程，以及与被告惠帮电梯公司签订合同，被告惠帮电梯公司具备相关资质，初见风格酒店不存在选任上的过错，并且原告受伤是由自身过错造成的，因此我公司不存在赔偿责任；2.初见风格酒店在装饰装修设计图纸以及进行过消防设计备案，关于电梯的设计均是存在的，并且政府鼓励旧楼加装电梯。

被告惠帮电梯公司辩称，作为电梯公司，经过和被告初见风格酒店的联系与协商，由被告惠帮电梯公司为被告初见风格酒店安装电梯，当时约定电梯是10万元多点，后被告惠帮电梯公司将电梯的钢结构以5.8万价格让被告孙军红来干，电梯后期的所有钢结构工作由被告孙军红来负责，具体什么时间发生的事故被告惠帮电梯公司不清楚。

被告孙军红辩称，1.被告孙军红与原告之间不存在雇佣关系，被告孙军红与原告并不认识，也并非由被告孙军红雇佣其到工地工作，原告所称被告孙军红向其承诺每天工资150元更不是事实，被告孙军红在事故发生前根本不认识原告。被告孙军红从被告惠帮电梯公司承接电梯井建筑工程后，被告李小军找到被告孙军红称：“我手下有一些工人，这个活让我干了吧。”出于朋友情谊，被告孙军红将该工程交给被告李小军，约定由被告李小军负责按照要求将电梯井施工完毕后，被告孙军红向被告李小军支付报酬。该工程的施工是由被告李小军负责安排，工人由李小军招聘，工具也是由被告李小军自备，事故发生后，被告孙军红了解到，原告是由李小军通过案外人江大平介绍到工地工作。原告***、被告李小军与被告孙军红之间都不存在支配和从属关系，因此被告孙军红与李小军之间是承揽关系，被告孙军红与原告之间没有任何关系；2.原告对事故的发生存在过错。原告作为成年人，应当对工作的危险程度有常识性认识，原告到工地进行工作时已经58岁，身体是否适合进行高空作业其本人应当有一定的判断，且其本人也没有从事电焊工作的资质，具有过错。经了解，现场脚手架是由原告本人与工友一起搭建，施工现场工地提供有安全带，而原告却在工作过程中未佩戴安全带，事故的发生系原告本人违反安全操作规定疏忽大意造成，因此原告应当对事故的发生承担主要责任；3.关于原告主张的误工费，原告在被告孙军红处从事电焊工，电焊工为有毒有害工种，而有毒有害工种的退休年龄为55周岁，原告已达到退休年龄，不应该主张误工费；4.关于残疾赔偿金，原告主张的赔偿金额过高，鉴定报告显示为5处十级伤残，其残疾赔偿金不应该按照原告主张的9级伤残进行计算；综上所述，被告孙军红与原告之间不存在雇佣关系，不应当承担任何责任。

被告李小军辩称，不是其主动找被告孙军红承揽的工程，被告孙军红让其找几个工人，被告李小军问他干这个活一共给多少钱，被告孙军红说7、8千块钱，然后被告李小军联系了江大平，江大平本来在厂里就是机修工，后又联系2个小工，江大平还有朋友（指原告***）可以做电焊工，被告李小军和被告孙军红之间也有没有签什么协议，稀里糊涂把活给他干了，现在出这个事情了，出事那天被告李小军也在现场，原告当时在二楼，被告李小军提醒他把安全带带上，原告说没关系，这么低不用带，被告李小军走到外面，抽根烟的功夫就听见扑通一声，原告从二楼架子上掉下来了，被告李小军同意承担部分赔偿义务。

根据原、被告诉辩意见，本院归纳案件争议焦点如下：1.原告的各项损失如何确定；2.原告与各被告之间系什么关系，四被告是否应承担赔偿责任，如应承担各项数额如何确定；3.原告的各项诉讼请求有无事实及法律依据，是否予以支持。

原告***为支持其主张，向本院提交如下证据：1.原告身份证1份，证明原告诉讼主体资格；2.住院病历1份（65页），收费票据1张，药品销售清单1张，证明原告的伤来自于工地高空坠落所致的多处骨折的事实，并因该伤情住院42天，花费138346.56元，经医嘱院外购买药物的数量以及费用（4500元）；3.照片19张，证明原告受伤时发生的现场以及住院期间工友江大平、实际包工头被告李小军到医院照顾和看望的事实，同时也证明了被告初见风格酒店作为发包方违法修建外展电梯的事实（该照片张贴于案发的施工现场，行政处罚主体系焦作市城乡规划管理局，时间是2017年10月31日，文号2017焦规停字第187号）；4.原告户口本信息3页，证明家庭成员关系信息，护理人员身份信息以及误工损失证据，张霞5页，司凯凯5页；5.鉴定费票据34张（3900元鉴定费33元快递费）和鉴定报告共9页，证明原告受伤后评定的伤残等级多处和花去的鉴定费费用，以及后续治疗费的认定。鉴定当天往返的交通费（210元过路费2张，加油费2张）餐费5张（70元）、停车费（20元）；6.原告女婿司凯凯与被告孙军红的通话录音摘要1页（2017年11月22日），证明被告孙军红认可原告的受伤，并没有涉及被告孙军红所诉增加的两个被告；7.证人证言，证明原告在被告初见风格酒店施工工地受伤的事实，证明实际包工人为被告孙军红，原告系施工现场的小工而非电焊工。

被告初见风格酒店对原告提交证据质证后，发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2中经医嘱院外购买药物清单有异议，没有相关的发票以及药店的公章，因此对其真实性有异议，对证据2中的其他证据均无异议；对证据3中违法行为通知书证明指向有异议，该证据不能证明安装电梯是非法的，行政机关并未对安装电梯的行为作出做行政处罚通知书，并且电梯已投入使用，行政机关对此也并未采取任何措施，因此不能证明其证明指向，对证据3中的其它证据不发表质证意见；对证据4、证据5真实性均无异议；对证据6不发表质证意见；对证据7真实性无异议，该组证据恰好证明原告受伤是由其本人过错造成。

被告惠帮电梯公司对原告提交证据质证后，发表如下质证意见：同被告初见风格酒店质证意见。

被告孙军红对原告提交证据质证后，发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2中其病例用药显示有胰岛素用药，该药品与原告受伤没有关系，相关费用应当予以扣除，药品销售清单非正规发票，且没有医生医嘱，无法证明该药品用于原告，故该证据与本案没有关系；对证据3与被告孙军红没有关系，不发表质证意见；对证据4中张霞的证明以及司凯凯的请假证明，两份证明均没有公司法人或负责人的签字，证据形式不合法，且没有提供2人的劳动合同，无法证明其在以上两个公司工作，张霞的工资表收款人没有签字，故对其真实性不予认可，司凯凯的工资表也没有领款人的签字，如该两位人员工资为银行转账发放，应当提供其工资流水予以证明，如为现金发放应当提供有员工签字的工资条予以证明，且根据原告的实际病情和医嘱，并未显示原告需要2名护理，对护理人员的护理费不予认可；对证据5中鉴定报告无异议，对交通费中的2张加油发票有异议，原告的鉴定日期是2018年6月8日，加油票据费别有2018年6月27日和7月6日，且购买方名称均为河南中和信建筑安装公司，该票据与本案没有关系，对餐费票据，因非正规发票不予认可，停车费系焦作本地不予认可，快递费用与本案没有关系不予认可；对证据6真实性无异议，对证明指向有异议，通话中被告孙军红虽未提到被告李小军，但并不能证明本案与被告李小军没有关系；对证据7真实性无异议；证人证言恰好证明，原告系退休职工，其主张的误工费应不予支持，事故发生的架板由原告焊接，并由其检验牢固后才上去工作，后因架板断裂导致事故的发生，正是因为原告没有电焊工资制，其焊接的架板不合格，而且原告经李小军提醒佩戴安全带后仍执意不佩戴，造成其从高空跌落，原告对事故的发生应当承担主要责任。

被告李小军对原告提交证据质证后，发表如下质证意见：同被告孙军红质证意见。

被告初见风格酒店为支持其主张，向本院提交如下证据：1.电梯设备以及安装合同1份，特种设备安装改造维修许可证副本1份，被告惠帮电梯公司的营业执照1份，证明被告初见风格酒店与被告惠帮电梯公司于2017年9月14日，就涉案工程签订电梯设备以及安装合同，被告惠帮电梯公司具备电梯安装的相关资质；2.图纸6页，消防设计验收备案凭证各1份，消防安全检查申请受理凭证1份，证明消防设计验收备案资料中以及安全检查申请资料中，均存在电梯的图纸。

原告***对被告初见风格酒店提交证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但通过该份合同充分证明了被告初见风格酒店与被告惠帮电梯公司双方都有责任承担监督现场作业安全，为现场施工人员提供安全保障；证据2中图纸真实性无异议，但与本案不具有关联性，该施工图纸不是外展电梯行政审批核准图，证据2中消防设计验收备案凭证出具的时间2017年11月20日至2018年5月4日，所备案的凭证均未涉及外展电梯备案与审核，不能证明其所施工属于合法的依据。

被告惠帮电梯公司对被告初见风格酒店提交证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性均无异议；证据2不发表质证意见。

被告孙军红对被告初见风格酒店提交证据质证后，发表如下质证意见：对证据1、证据2均无异议。

被告李小军对被告初见风格酒店提交证据质证后，发表如下质证意见：不发表质证意见。

被告惠帮电梯公司、孙军红、李小军均未向本院提交证据。

本院对当事人提交的证据认定如下：原告提交的证据1能够证明原告的基本情况，本院予以采信；证据2能够证明原告的住院情况及支出情况，本院予以采信；证据3、4，被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据4、5、7，被告对真实性无异议，本院予以采信；证据6本院对真实性予以采信。

被告初见风格酒店提交的证据1、2，原告及被告孙军红对其真实性无异议，本院对真实性予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月14日，被告初见风格酒店的经营者王水娥委托***（甲方）与被告惠帮电梯公司（乙方）签订《电（扶）梯设备及安装合同》，项目名称王水娥，使用单位地址焦作市学生路43号。约定乙方负责为甲方制作电梯，型号为S5000系列无机房电梯，合同价款为壹拾壹万元，其中钢构架伍万元整（含钢构井架、包装板、抵坑，门口拆除及封堵），在本合同签订之日起7天内，甲方向乙方支付定金壹拾万元整；2.剩余款项待技术监督局验收合格后，扣除一万元质保金后全部付清。3.土建图要求，甲方的井道必须符合产品合同确定的电梯井道土建布置图要求，不符合要求的，甲方应及时进行整改。交付地点是甲方工地，乙方负责运输到工地。该合同签订后，被告惠帮电梯公司将该工程的钢结构以5.8万元的价格转让给孙军红。孙军红又将该工程的劳务部分分包给李小军，由被告孙军红支付劳务费，被告李小军带领包括原告***及证人江大平在内的工人在该项目上进行钢结构部分的施工。在2017年10月26日的施工过程中，***在三楼外墙高空作业时未系安全带，从高处坠下受伤。***受伤后，当即被送往焦作市第五人民医院治疗，后又转到焦作市人民医院进行了治疗。入院初步诊断为1.胸部闭合性损伤多发多处肋骨骨折,创伤性湿肺,膈疝?2.腹部闭合性损伤脾破裂?3.骨盆骨折,左侧股骨髁间骨折；4.失血性休克。经住院治疗42天，***于2017年12月7日出院，出院诊断：1.骨盆骨折、2.胸椎骨折、3.左侧腰椎横突骨折。4.胸部闭合性损伤，多发多处肋骨骨折,创伤性湿肺、膈疝，5.腹部闭合性损伤、脾破裂，6.失血性休克。出院医嘱：1.3个月内避免完全负重，以免引起骨折不愈合、移位、甚至内固定断裂；2.出院后每月来院复查，了解骨折愈合情况，决定何时负重；3.保护下循序渐进进行功能锻炼，促进功能恢复，4.出院后如有不适症状，及时来诊。原告住院支出医疗费138346.56元，病历记载陪护1人。原告受伤后，被告孙军红垫付医疗费8000元，被告李小军垫付医疗费7600元。原告院外购药支出4500元。后原告与四被告多次协商赔付无果，原告诉至本院，形成本案纠纷。

另查明，原告***于1959年12月19日出生，系非农业家庭户口。被告惠帮电梯公司具有安装电（扶）梯及销售电梯及配件五金的资质。被告孙军红及李小军均没有施工资质。

诉前，本院根据***的申请，委托新乡医学院司法鉴定中心对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。经鉴定，该鉴定机构于2018年7月27日作出豫新乡医学院司鉴中心[2018]临鉴字第940号司法鉴定意见书，鉴定意见为***本次外伤造成损伤的左侧多发肋骨骨折为十级伤残，肺破裂修补术后为十级伤残，膈肌修补术后为十级伤残，脊柱损伤评为十级伤残，配股多发骨折畸形愈合评为十级伤残。误工期拟定为300日，护理期拟定为90日，营养期拟定为90日，后续治疗费用为10000元。***因本次鉴定支出鉴定费3900元。

2017年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为36848元/年。2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元/年。2017年度河南城镇居民人均消费性支出19422.27元。

本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。惠帮电梯公司承揽初见风格酒店的施工任务后，又将工程的钢结构部分转包给被告孙军红，孙军红又将该工程的劳务部分分包给被告李小军。被告李小军带领原告***、江大平等人进行施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***受雇于被告李小军提供劳务，双方形成劳务关系，***在提供劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。***在高空施工过程中未系安全带，未注意自身安全，其本人对事故的发生也存在一定的过错，本院酌定其承担事故责任的40%，被告李小军应承担事故责任的60%。被告惠帮电梯公司将该项目钢结构部分分包被告孙军红，孙军红又将劳务部分分包给被告李小军，孙军红与被告李小军均没有相关的资质，故被告惠帮电梯公司、孙军红应当与被告李小军承担连带赔偿责任，且被告孙军红为***垫付的8000元，及被告李小军为***垫付的7500均应予以扣除。被告初见风格酒店与被告惠帮电梯公司《电（扶）梯设备及安装合同》，被告惠帮电梯公司具有相应的资质，原告要求被告初见风格酒店承担赔付义务，无法律依据，本院不予支持。

关于***的损失：***住院治疗，共支出医疗费138346.56元，院外购药支出4500元，合计142846.56元，均有票据佐证，本院予以确认。***于2017年10月26日受伤开始住院，经住院治疗42天，于2017年12月7日出院。其营养费按照每天20元计算90天，为1800元。住院伙食补助费按每天50元计算，为2100元。后经鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2018年7月27日作出豫新乡医学院司鉴中心[2018]临鉴字第940号司法鉴定意见书，鉴定意见为***本次外伤造成损伤的左侧多发肋骨骨折为十级伤残，肺破裂修补术后为十级伤残，膈肌修补术后为十级伤残，脊柱损伤评为十级伤残，盆骨多发骨折畸形愈合评为十级伤残。误工期拟定为300日，护理期拟定为90日，营养期拟定为90日，后续治疗费用为10000元。***因本次鉴定支出鉴定费3900元。关于护理费，病例记载留陪一人，护理费按照河南省2017年度居民服务业和其他服务业平均工资36848元/年计算，其护理费为9085.5元（100.95元×90天×1人），关于误工费，***从事建筑施工工作，其误工费应按照河南省2017年度建筑业平均工资44753元/年计算300天，共计36783元（44753元/年÷365天×300天）；***的伤残等级经鉴定为5个十级，其为非农业家庭户口，其残疾赔偿金应按照2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元/年。计算20年，为82762.01元（29557.86×20×0.14）；***本次受伤构成五个十级伤残，其遭受巨大的精神打击，对其主张精神损害抚慰金5000元的请求本院予以支持；后续治疗费经鉴定为10000元，本院予以支持。关于交通费，原告住院42天，本院酌定其住院期间的交通费为420元，其去新乡鉴定的交通费，本院酌定为100元，合计520元。关于***主张的邮寄费，其对此未能提供相应证据，对其该主张及上述主张过高部分，本院不予支持。综上，***的损失共有：医疗费142846.56元、营养费1800元，住院期间伙食补助费2100元、护理费9085.5元，误工费36783元、残疾赔偿金82762.01元、鉴定费3900元、交通费520元、精神损害抚慰金5000元，后续治疗费10000元，以上共计294797.07元。被告惠帮电梯公司、孙军红、李小军连带应承担***损失的60%，即为176878.24元（294797.07元×60%）。再扣减被告孙军红已经垫付的8000元和被告李小军已经垫付的7500元，被告惠帮电梯公司、孙军红、李小军应向原告赔付各项损失共计161378.24元（176878.24元-8000元-7500元）。

关于李小军主张其未从孙军红处分包该工程的劳务部分的主张，其未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故被告李小军的该主张，本院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告李小军于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失共计161378.24元；

二、被告焦作市惠帮电力电梯安装有限公司、孙军红对本判决第一项的赔偿义承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6446元，由被告焦作市惠帮电力电梯安装有限公司、孙军红、李小军负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　李　艳

人民陪审员　　陈迎华

人民陪审员　　寇文玲

二〇一八年十二月二十二日

书　记　员　　吴　丹