浙江上建风机有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2021）京行终6684号 上诉人（原审原告）：浙江上建风机有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京雪莹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京雪莹律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：**，国家知识产权局审查员。 上诉人浙江上建风机有限公司（简称上建公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10350号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年9月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、诉争商标 1.申请人：上建公司。 2.申请号：38736767。 3.申请日期：2019年6月6日。 4.标志： 5.指定使用商品（第7类，类似群0749）：压缩、排放和输送气体用鼓风机；压缩、抽吸和运送谷物用风扇；压缩、抽吸和运送谷物用鼓风机；压缩、抽吸和运送谷物用鼓风机或风扇；风箱（机器部件）；抽气机；鼓风机；锻炉风箱；空气冷凝器；压缩机。 二、引证商标 1.申请人：浙江公建通风设备股份有限公司。 2.申请号：38533384。 3.申请日期：2019年5月29日。 4.初审公告日期：2019年11月20日。 5.标志： 6.指定使用商品（第7类，类似群0739；0749）：风箱（机器部件）；电动鼓风机；鼓风机；压缩、抽吸和运送谷物用鼓风机或风扇；回转式鼓风机；压缩、排放和输送气体用鼓风机；工业用抽吸机械；风力动力设备。 三、被诉决定：商评字[2020]第180314号《关于第38736767号“上建风机ShangJian Fengji及图”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2020年7月1日。 国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。 上建公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 四、其他事实 上建公司在原审庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及诉争商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品不持异议。 北京知识产权法院经查，截至原审判决前，引证商标处于异议程序中，仍为在先申请商标。 北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标构成商标法第三十一条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上建公司的诉讼请求。 上建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义、外观等方面存在显著区别，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标；2.引证商标正处于异议程序，若最终注册失败，将不再构成诉争商标注册的权利障碍，请求暂缓审理本案。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定以及当事人**等证据在案佐证，本院予以确认。 另查，本院诉讼中，引证商标在全部指定使用商品上被核准注册，相关《商标注册公告（二）》刊登于2021年2月27日第1733期商标公告。 上述事实，有《商标注册公告（二）》等证据在案佐证。 本院认为：商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 截至本院审理时，引证商标已被国家知识产权局核准注册，上建公司申请暂缓审理的理由现已消失，故对上建公司的相关上诉理由不予支持。 鉴于上建公司在原审诉讼中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及诉争商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。 本案中，诉争商标由“上建风机ShangJian Fengji”及图构成，其中“风机”使用在“压缩、排放和输送气体用鼓风机”等商品上显著性较弱，诉争商标的显著识别部分为“上建”，与引证商标“上建”相同，故诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近。当诉争商标与引证商标共同使用在“压缩、排放和输送气体用鼓风机”等商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标构成商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上建公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由浙江上建风机有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　宋　川 二〇二一年十一月二十六日 法　官　助　理　　　武雅韬 书　　记　　员　　　***