2577南京坤实建设工程有限公司与江苏宝地旅游开发有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2577号

上诉人（原审原告）：南京坤实建设工程有限公司，住所地南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园**。

法定代表人：魏志清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付岩，江苏天煦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏宝地旅游开发有限公司，住，住所地句容市宝华镇312国道298公里南侧/div>

法定代表人：王梦非，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭翊，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沙梦娇，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人南京坤实建设工程有限公司（以下简称坤实公司）因与被上诉人江苏宝地旅游开发有限公司（以下简称宝地公司）服务合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初7497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

坤实公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。首先，上诉人自始至终不清楚自身回填量是多少。其次，无论回填量是多少，即使回填量不足50万立方，均需要上诉人与被上诉人对回填量均系同一结算确认，涉案工程回填量的结算时双方的义务，并且主要义务在被上诉人。双方如果没有对回填量进行同一结算确认，任何一方均无法准确确定返还预付款的数额。因此，在回填量并未确认一致的情况下，债权债务尚未确定，诉讼时效也无从起算。再次，在前诉案件二审中，被上诉人于2019年3月21日提交了一份情况说明，认可回填的工程量大约在8-10立方左右，被上诉人认可上诉人的工程回填量在8-10立方左右也构成诉讼时效的中断。最后，协议中约定“未对50万方，按照50万方计”系违约条款，不能就此认定双方的结算数量和金额，双方在对此存在争议的情况下，无法准确认定双方的债权债务，也就无从计算诉讼时效的起始时间。退一步讲，即使按照该条款，被上诉人也应将扣除50万方款项后剩余的25万元予以退还。

被上诉人宝地公司辩称：1、被上诉人已将履行了合同义务向上诉人方提供场地并且合同已经履行完毕；2、根据协议约定，如果超过50万方，工程结束以实际测量结果来计量，多退少补。上诉人倾倒的泥土明显远没超过50万方，所以根本无需进行实际测量；3、本案合同的履行期限至2014年12月31日，上诉人怠于行使权利，已超出诉讼时效。

坤实公司向一审法院起诉请求：1、判令宝地公司退还预付款1499975元及利息（自起诉之日起按银行间同业拆借利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月，江苏茅迪旅游开发有限公司（甲方）与坤实公司（乙方）签订土方回填工程协议一份，约定：“根据相关法律法规，本着平等公平自愿的原则，经甲乙双方友好协商，就乙方需把施工过程中产生的部分泥土堆放在甲方场地事宜达成如下协议，一、堆放数量：由于甲方需要改变原项目设计方案，在本协议约定时间内乙方保证运入土方量达到50万立方米以上，未达50万按50万方计；超过50万方以甲方指定的测绘部门现场勘查测量实际数据为准。二、堆放时间：双方签订协议约定纳土费到账后即开始施工，2014年12月31日前工程必须结束。三、收费标准：甲方提供堆土场，并按2.5元／m³收取乙方堆土费。四、计量方式：以甲方指定的测绘部门测量结果为准。五、付款方式：双方约定暂按60万方计量总价150万元整向甲方支付预付款，双方签订协议后七日内乙方付100万元纳土费到甲方指定账户，余款5个月内付清；如超过50万方，工程结束时以实际测量结果计量（多退少补）。六、甲方职责：1、提供场地，供乙方堆放施工中生产的泥土。2、提供场地供乙方施工机械和施工车辆的停放。3、协助乙方办理各类与之相关的手续。4、为乙方提供现有水电和其他设施，所产生水电及其他相关费用由乙方自行承担（乙方进场前需出资另行安装水电表）。5、在施工中，遇甲方原因导致乙方无法施工，甲方负责协调解决。所延误工期顺延。6、本工程只允许乙方一家单位施工，在约定期限内甲方不得另外安排其他施工队进行施工。七、乙方职责：1、乙方自带设备按甲方要求进行施工，在施工过程中要服从甲方现场管理人员的调度。2、为防止山洪冲毁土场给附近农田造成损坏，乙方负责在地下铺设一条直径1.2米的下水道。3、乙方运入场地的土要保证土质清洁，要绝对没有污染物，如发现有污染物，甲方有权立即停止，乙方每次还应承担十万元的违约金并无条件清除污染土源，违约金在预交费中扣除。4、乙方在施工过程中要注意安全。要按国家有关的法律法规规章办事，发生的一切事故责任由乙方自行承担，与甲方无涉。5、乙方在施工中要合理安全土源，表层需覆盖1米以上纯黄土。6、乙方在施工过程中压坏甲方的道路需修复或赔偿。7、乙方按约向甲方支付纳土费用。如到期未支付，甲方有权停止接受土源，由此引起的损失由乙方自行承担。八、本协议未尽事宜，双方协商解决。九、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效。”协议签订后，坤实公司分别在2013年11月20日、2014年4月3日给付宝地公司100万元、50万元，共计150万元。

另查明：江苏茅迪旅游开发有限公司于2018年1月18日将名称变更为宝地公司。2018年3月，坤实公司曾向一审法院提起诉讼，要求判令解除其与宝地公司之间的《土方回填工程协议》，并要求宝地公司返还人民币150万元及逾期利息。一审法院依法判决驳回原告坤实公司的诉讼请求。宝地公司不服判决并提起上诉，镇江市中级人民法院经审理后认为，坤实公司怠于行使解除权，权利的行使超过了一年，坤实公司行使解除权不予支持，依法判决驳回上诉，维持原判。

庭审中，坤实公司陈述“在合同签订后的2013年12月初履行合同中遭到城管和交管部门的阻拦导致合同未能履行”。

庭审过程中，关于坤实公司回填土方的量，宝地公司书面说明回填量大约在8-10立方，后又陈述回填量大约在8万-10万立方，之前的书面说明系笔误。

一审法院认为，坤实公司与宝地公司前身江苏茅迪旅游开发有限公司签订的土方回填工程协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。

关于是否属于重复起诉的问题。坤实公司在2018年3月的起诉为要求解除合同，返还预付款。本案中，坤实公司诉请为合同履行结束结算，并根据结算情况返还土方款。两案的诉讼请求并不相同，且本案诉讼请求不存在否定前诉判决结果的情形，故对宝地公司辩称的本案构成重复起诉的意见，一审法院不予采纳。

关于是否超过诉讼时效的问题。第一，协议约定“超过50万立方以甲方指定的测绘部门现场勘查测量实际数据为准”，坤实公司陈述其只是回填10立方左右，结合双方陈述，坤实公司回填土数量极其有限，与50万立方存在很大差距，并不需要指定测绘部门现场勘查测量，坤实公司要求宝地公司指定测绘部门进行测量并不符合双方合同约定。第二，依坤实公司陈述，在合同签订后的2013年12月初履行合同中遭到城管和交管部门的阻拦导致合同未能履行，故坤实公司实际自2013年12月就知晓，在当时的情形下，合同实际上已无法履行。第三，依双方约定，合同履行期限为到2014年12月31日结束，因此，坤实公司在合同无法履行请求之日，最迟也应在2016年12月31日前主张自身权利。坤实公司怠于主张权利，已超过诉讼时效期间，一审法院对其诉请不予支持。

一审法院判决：驳回坤实公司诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是坤实公司主张的权利是否已超过诉讼时效。首先，按照双方合同约定，“未达50万立方按50万方计；超过50万方以甲方指定的测绘部门现场勘查测量实际数据为准”，结合双方陈述，坤实公司回填量极其有限，与50万方存在明显差距，故并不需要进行实际测量，坤实公司在合同约定履行期限届满时即可知晓其自身权利情况；其次，依照坤实公司陈述，其在2013年12月初履行合同中遭到城管和交管部门的阻拦导致合同未能履行；2014年年初即不再作业。结合合同约定履行期限至2014年12月31日，坤实公司在明知合同在履行期限内早已不再实际履行的情况下，其最迟也应在2016年12月31日前主张自身权利。况且，坤实公司的陈述亦与其2014年4月3日仍继续向宝地公司给付50万元纳土费的行为相互矛盾。因此，坤实公司在合同约定履行期限届满后，怠于主张权利，已超过诉讼时效，一审法院判决驳回其诉请，并无不当，本院予以维持。

综上，坤实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人南京坤实建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　朱玉岑