北京城市开发集团有限责任公司与北京海化联合防水保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终203号 上诉人（原审原告）：北京城市开发集团有限责任公司，住所地北京市西城区复兴门内大街156号。 法定代表人：***，董事长 委托诉讼代理人：**，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，北京城市开发集团有限责任公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京海化联合防水保温工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇京开路318-354号1层336。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，男，北京海化联合防水保温工程有限公司业务经理。 上诉人北京城市开发集团有限责任公司（以下简称城市开发公司）因与被上诉人北京海化联合防水保温工程有限公司（以下简称海化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初16183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由***法官独任进行了审理。城市开发公司的委托诉讼代理人**、**，海化公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 城市开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决有关“**至502进行防水维修施工，应认定为其个人与中顺德公司存在维修合同关系，不应认定为系其代表海化防水公司进行维修施工”的事实认定和法律适用，存在严重错误。1.从海化防水公司提交的书面《答辩状》中有关“被答辩人在答辩人不知情的情况下，另行联系了答辩人施工班组长**”的内容看，被上诉人承认**是其施工班组长。在庭审过程中，被上诉人的代理人又称“**是其委派前往本工程现场查看的技术部人员”，被上诉人提交的证据二中**微信头像上也标注为“技术部**”。**作为被上诉人工作人员对案涉工程进行维修施工的行为属于职务行为，应当认定为其代表被上诉人实施的行为，后果应由被上诉人承担。2.上诉人提交的补充证据（本案双方相关人员的微信聊天记录）足以证明**受被上诉人委派对本工程进行维修施工的事实。一审判决有关“**1与**2、**1与**的微信聊天记录，并无中顺德公司与海化防水公司确定由海化防水公司派**进行维修施工的记录”的认定与事实不符。具体而言，上述微信聊天中提到：“在公司走流程报备一下，让技术人员到现场看看，目前还没有来。”“我安排公司技术去看看。”由此可见，在案涉工程外墙渗漏质量问题发生后，**1微信通知**要求被上诉人履行保修义务，双方一致同意由被上诉人委派史工（即**）代表被上诉人进行维修施工，**接受安排但表示其出差了，让**1通知**将维修之事在被上诉人公司报备一下。3.一审判决有关“**明确表示维修工程与**2无关，系其个人施工人员，并表示价格约3万元。**1亦表示确认。”继而据此以及**电话询问陈述内容所得出的“**至502进行防水维修施工，应认定为其个人与中顺德公司存在维修合同关系”的结论缺乏事实和法律依据，根本站不住脚。从微信聊天记录可以看出**1（代表上诉人）并无任何与**个人达成维修合同的意思表示，其始终是将**作为被上诉人的工作人员及负责维修施工的代表，与之协商沟通的。即便强行将3万元认定为**个人就502室维修施工的报价，也无法得出双方达成维修合同的结论。其次，**陈述其与海化防水公司没关系即与事实不符。如果**和被上诉人没关系，为何会受被上诉人委派查看案涉工程外墙渗漏质量问题现场，又为何会向被上诉人报告查看情况？如前所述，被上诉人已经自认**系其技术人员和施工班组长，而上诉人提供的补充证据（原告与被告相关人员的微信聊天记录）亦能证明被上诉人应上诉人要求派**对案涉工程进行维修施工的事实，**的陈述内容明显与此相悖，不足采信。此外，鉴于**是被上诉人工作人员并受被上诉人委派实际进行了维修施工的事实，其与被上诉人及本案之间存在明显和直接的利害关系，其接受法官询问时所作的证人证言缺乏证明力，不应作为认定本案事实的证据。再者，需要强调指出的是，本工程在保修期及保修范围内出现外墙渗漏的质量问题，应由被告承担免费保修责任，对于这一点，**1和**都是清楚的。故此，无论从事实还是常理看，上诉人都不可能在有权要求被上诉人免费保修的情况下，额外花钱（3万元）雇佣受被上诉人的工作人员**对案涉工程进行维修施工。二、一审法院在处理上诉人鉴定申请及采信**证人证言方面存在严重程序违法行为。1.一审法院在未查明事实的情况下，即以**以个人名义对案涉工程进行了维修施工为由，当庭口头驳回上诉人的鉴定申请，不仅缺乏依据，而且程序违法。2.一审法院在事先未告知双方**作证之事，也未要求其签署并宣读保证书的情况下，当庭以电话方式对其进行询问，并剥夺双方当事人对其进行询问质证的权利的行为明显不符合上述法律规定，存在严重的程序违法。三、一审判决驳回上诉人有关“经被告维修部位的工程保修期自保修完成并验收合格之日起重新计算”的诉讼请求，缺乏依据。根据《北京市建设工程质量条例》第五十四条及《房屋建筑工程质量保修办法》的第十四条的规定，建设单位应当在建设工程质量保修范围和保修期限内对所有权人履行质量保修义务。建设单位对所有权人的工程质量保修期限自交付之日起计算。在建设工程保修期限内，***的部位保修期限自所有权人和相关单位验收合格之日起重新计算。在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。依据或参照上述法律规定，对于案涉工程质量保修期和保修范围内发生的外墙渗漏质量问题，上诉人有权要求被上诉人履行保修及赔偿义务，***的部位保修期限应当自上诉人和相关单位验收合格之日起重新计算。 海化防水公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。 城市开发公司向一审法院提出诉讼请求：1.海化防水公司立即履行质量保修义务，修复北京市顺义区***商业金融及住宅项目5区1号楼三**502、602、702室及五**501、601、701室等外墙渗漏维修工程存在的全部质量问题，直至将承包范围内的外墙渗漏问题全部彻底解决；2.经海化防水公司维修部位的工程保修期自保修完成并验收合格之日起重新计算。3.海化防水公司承担本案全部诉讼费用。 一审审理过程中，城市开发公司明确其第一项诉讼请求为维修北京市顺义区***金融商业金融及住宅5区三**502,五**601室等外墙渗漏维修工程存在的全部质量问题，直至将承包范围内的外墙渗漏问题全部彻底解决。 一审法院经审理认定事实如下： 2020年6月23日，发包方中顺德公司与承包方海化防水公司签订《北京市顺义区***商业金融及住宅项目5区1号楼三**502、602、702室及五**501、601、701室等外墙渗漏维修工程施工合同》，约定：经协商，甲、乙双方就北京市顺义区***商业金融及住宅项目5区1号楼三**502、602、702室及五**501、601、701室等外墙渗漏维修工程施工及其相关事宜达成如下条款。第一条工程内容：1.具体施工工作……2.本合同工程价款总额为人民币352874.33元，具体构成见表一。第六条工程签证验收：3.工程交验合格后出现渗漏的，双方按本合同第九条之约定办理。第八条工程保修期及质保金：1.本工程缺陷责任期限为12个月，自本工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期内，由乙方原因造成的缺陷，乙方负责维修并承担维修费用。2.留合同总价的5%，即17643.72元作为质量保证金。3.本工程保修期限为五年，自本工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，因乙方责任造成的工程质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。 城市开发公司系中顺德公司全资股东。甲方城市开发公司与乙方中顺德公司签订《吸收合并协议》，约定：甲乙双方同意实行吸收合并，甲方吸收乙方而继续存在，乙方解散并注销。甲乙双方完成合并及所有与本次合并相关的变更登记手续之日起，原乙方所有财产及权利义务，均由甲方无条件**。原乙方所有的债务由甲方承担，债权由甲方享有。 2022年7月29日，中顺德公司经北京市顺义区市场监督管理局核准注销。 双方确认诉争工程于2020年4月30日竣工验收后，双方签订诉争合同。双方确认自2020年4月30日起计算保修期。 现502、601室外墙渗漏。城市开发公司认为海化防水公司应履行维修义务。海化防水公司认为其维修完毕以后，已经过验收，没有问题；过了一年以后，中顺德公司说有漏水，海化防水公司找专业人员查看后表明后续的漏水与海化防水公司无关，所以海化防水公司不承担整修义务。 中顺德公司**1于2021年7月至8月通过微信与海化防水公司**2联系，要求海化防水公司履行维修义务。 中顺德公司**1于2021年8月与海化防水公司**通过微信联系。**1：**，顺义苏活项目16号楼502业主反映，怀疑还有渗漏现象，史工又出差了，他说让你在公司走程序报备一下，让技术人员到现场看看，目前还没有来。同时，公司修缮部的红外热成像仪，已援助郑州，麻烦你协调一下，**。**：我安排了公司技术去看看。晚点给您答复看什么时候来。最近公司技术都有点忙。我尽量让公司早点派出来。 中顺德公司**1与**于2021年8月通过微信联系。**：后天可以，价格约3万。顺利的话3天完活。**1：跟**2总和施工人员说好了？**：**2总不介入，都是我的施工人员，独立操作，尽最大努力把浆注好，不是科学最优方案，无质保，不赚钱，出发点就是帮忙，为您排忧，让**满意，并将**认可的做法尽量落实，如果是我的意愿这种做法的项目是不能接的，容易砸我招牌。**1：(。**：不好意思王总，刚看到，立面没有啥措施可言，今天就突降大雨，落地成河，咱们捡稳的来吧，**家里的东西我赔不起。**1：稳稳有效吧，在业主角度，咱们努力吧。**：效果会有，我会尽力(。**1：毕竟业主相信的是东方雨虹的技术和实力，自己家渗漏都着急。**：但是没采纳雨虹的方案建议，我们相当于**已定方案的实施者。**1：一步一步前行吧。**：(。城市开发公司认为该聊天记录能恰恰说明**是海化防水公司施工班组组长以及技术人员，关于三万元交易问题，是单方的，中顺德公司没有准确回应，中顺德公司把**当做是海化防水公司的代表，不存在海化防水公司所说的中顺德公司与**私自达成协议的事实。 后**带领施工人员至502室进行防水维修施工。 就**是否系海化防水公司工作人员，其至502室施工是否代表海化防水公司双方陈述不一。城市开发公司称**系海化防水公司的技术人员及班组组长，其代表海化防水公司进行施工。海化防水公司称**系其技术人员，施工系**与中顺德公司私下达成了协议，这期间海化防水公司完全不知情。 法院通过电话询问**，**述称：“中顺德找的我，找的我个人，我和海化防水公司没关系。我给中顺**的502，601我没动，他让别人修的，让另外一个做外墙的队伍给修的，**才修的，在我后面修的。让我修我不修了，不给我钱。当时我和他说也不挣钱，就要个成本，因为工程比较危险，得吊蜘蛛人，结果呢是合同也没签，钱也没给，等于把我给坑了。城市开发公司、海化防水公司诉讼的事情我也知道，但不应把我揉在里面。我是无辜的。他没给我钱。我修了一半，也没完全修完，是中顺德自己叫停的，就差做渗面层、真石漆了。修之前我就和他说，这个东西不是我出的方案，怎么修是你们定的，我都有微信聊天记录。我的初衷是尽量帮着做好，按照中顺德的要求做好，我的角色是执行者。维修的方案总的来说是中顺德，我是做技术的，我们也建议过怎么做，但是中顺德不同意，因为费用等原因。所以我在微信中和中顺德说我尽量做好，但是质量我不保证，因为维修方案不是我认为最优的。我就执行而已，我没打算挣钱，我还挨坑了。我还没诉他呢。就因为没合同，连成本都没给我。我和中顺德**1谈的。”城市开发公司认为**没有说出部分事实，有撒谎的部分，海化防水公司提交的书面答辩状中说明**是技术人员和班组组长，微信聊天记录也显示是技术部**，维修的过程，海化防水公司的代理人和**2联系，派**来维修，说明**是海化防水公司委派的维修人员，如果不是海化防水公司联系的**，他根本不会自己找上门来，一定是他们委派才去的。海化防水公司表示认可**陈述内容。 601室防水维修工程由泰世达公司**才于2021年11月维修，维修费约5万元。 2022年4月24日，中顺德公司向海化防水公司出具《关于要求承担保修责任并立即修复外墙渗漏维修工程质量问题的函》，内容包括：2021年7月29日，本项目5区1号楼三**502室业主和五**601室业主向我司反映房屋外墙存在渗漏现象。虽然贵司应我司要求安排相关维修人员于2021年8月25日对502室北侧外墙进行了注浆处理并暂时解决问题，但业主于2022年2月23日再次反映，502室外墙渗漏质量问题未能根本解决，雪后仍存在外墙渗漏现象……现我司郑重致函，并要求贵司：1.全面履行保修义务，立即修复包括502室在内的所有工程质量问题，直至将本工程承包范围内的外墙渗漏问题全部彻底解决。2.根据《北京市建设工程质量条例》的规定，重新计算本工程曾***部分的保修期限。3.立即赔偿因为贵司怠于履行保修义务及未彻底修复工程质量问题而对业主造成的全部经济损失。海化防水公司于2022年5月23日收到该函。 城市开发公司提交工程质量问题部分照片，拟证明自2021年7月29日起，尚在保修期限及保修范围内的本工程部分房屋开始出现外墙渗漏质量问题，遂应城市开发公司要求，海化防水公司曾派人维修，但至今未能修复，并导致相关业主房屋及室内物品受损。海化防水公司对该组证据真实性、关联性不予认可，认为施工人员非我方工人，施工的人是**。 海化防水公司提交2021年9月拍摄的502室维修工程照片，拟证明漏水部位由**班组开凿施工。城市开发公司对该组证据真实性认可，证明目的不认可，认为漏水部位不是由**施工的，而是由海化防水公司施工的。存在质量问题是在保修范围之内的，应由海化防水公司承担保修责任。 本案原告原系中顺德公司，后经审查中顺德公司已注销后变更为城市开发公司。 一审法院认为： 中顺德公司与海化防水公司签订的《北京市顺义区***商业金融及住宅项目5区1号楼三**502、602、702室及五**501、601、701室等外墙渗漏维修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。中顺德公司注销后，由城市开发公司**其权利义务。故城市开发公司、海化防水公司均应依约履行合同。 本案的争议焦点为**于2021年至502室进行防水维修施工，是否应认定为系海化防水公司施工。城市开发公司主张**系海化防水公司技术人员及班组组长，故其施工应认定为海化防水公司施工。海化防水公司主张**至诉争工程查看系其作为技术人员，但**进行维修施工系其个人行为。审查城市开发公司提交的**1与**2、**1与**的微信聊天记录，并无中顺德公司与海化防水公司确定由海化防水公司派**进行维修施工的记录。另查**与**1的微信聊天记录，**明确表示维修工程与**2无关，系其个人施工人员，并表示价格约3万元。**1亦表示确认。再结合**于法院电话询问中陈述内容，法院认为**至502进行防水维修施工，应认定为其个人与中顺德公司存在维修合同关系，不应认定为系其代表海化防水公司进行维修施工。 因2021年502室、601室出现外墙渗水后均已由案外人进行施工且施工后仍存在渗水情况。在此情况下，城市开发公司据诉争合同主张海化防水公司应维修并重新计算保修期，于法无据，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条之规定，判决如下： 驳回北京城市开发集团有限责任公司全部诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 城市开发公司提交鉴定申请书，申请对案涉北京市顺义区***商业金融及住宅项目5区1号楼三**502、602、702室及五**501、601、701室等外墙渗漏维修工程质量是否存在质量问题、质量问题产生的原因及维修所需费用进行鉴定。 本院查明案件事实与一审法院查明案件事实一致。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，由于一审中城市开发公司明确其第一项诉讼请求仅涉及502、601室外墙渗漏的保修问题。故本案二审的争议焦点为海化防水公司是否应承担502、601室的保修责任。601室防水维修工程由泰世达公司**才于2021年11月维修。关于**于2021年至502室进行防水维修施工，是否应认定为系海化防水公司施工，城市开发公司上诉称**是海化防水公司施工班组长，是受海化防水公司委派实际进行了维修施工。但城市开发公司提交的微信聊天记录显示“**去年修的时候......因为钱的问题，他不干了”等，**1与**的微信聊天记录显示“价格约3万”“**2总不介入，都是我的施工人员，独立操作”等，与**在一审电话询问中的说法相互印证，因此一审法院认定**至502进行防水维修施工，不应认定为系其代表海化防水公司进行维修施工并无不当。因502、601室均已由案外人进行过施工，维修基础已经发生实质性变化，在此情况下，城市开发公司要求海化防水公司履行保修责任并要求经海化防水公司维修部位的工程保修期自保修完成并验收合格之日起重新计算于法无据，一审法院不予支持亦无不当。 在此情况下，城市开发公司申请对案涉北京市顺义区***商业金融及住宅项目5区1号楼三**502、602、702室及五**501、601、701室等外墙渗漏维修工程质量是否存在质量问题、质量问题产生的原因及维修所需费用进行鉴定，与本案待查明事实不具有关联性，本院不予准许。 综上所述，城市开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140元，由北京城市开发集团有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***