浙江舟水建设有限公司、舟山市水利局水利行政管理(水利)二审行政判决书

浙江省舟山市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）浙09行终40号

上诉人（原审原告）浙江舟水建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区岑港街道册南路28号。

法定代表人陈安平，总经理。

委托代理人（特别授权代理）陈嘉诚，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）舟山市水利局，住所地浙江省舟山市新城海天大道681号市行政中心6号楼三楼。

法定代表人何国忠，局长。

出庭负责人朱通永，该局副调研员，分管政策法规工作。

委托代理人（一般授权代理）夏良恺，舟山市水利局工作人员。

委托代理人（一般授权代理）张隽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

上诉人浙江舟水建设有限公司（以下简称舟水公司）因与被上诉人舟山市水利局水利行政处罚一案，不服舟山市定海区人民法院（2018）浙0902行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人舟水公司的委托代理人陈嘉诚，被上诉人舟山市水利局出庭负责人朱通永及委托代理人夏良恺、张隽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，据该院生效的刑事判决书认定，2016年2月，嵊泗县马关围涂工程（以下简称马关工程）公开招标。同年3月6日上午，案外人朱飞军为了中标该项目，取得项目实际承包权，先后联系案外人刘国智、姚志平、张武年至案外人王爱清位于舟山市定海区颜家峧路77号的办公室，共同商量马关工程串标事宜。期间，案外人朱飞军要求案外人刘国智、姚志平、张武年、王爱清帮助围标，无论由谁中标，马关工程均交案外人朱飞军实际承接。同日下午，案人朱飞军又联系案外人李国付，要求浙江金灵建设有限公司帮忙陪标，以拉高标价，案外人李国付表示同意，并将公司投标报价的下浮幅度透露给案外人朱飞军。后案外人姚志平将浙江省第一水电建设集团股份有限公司投标报价透露给案外人朱飞军。3月6日晚，案外人朱飞军、刘国智、王爱清、姚志平、张武年再次至王爱清办公室商量串标事宜。经商量决定，由案外人朱飞军代表浙江艮威水利建设有限公司、案外人刘国智代表宁波盛宏建设工程有限公司和宁波四明湖生态建设有限公司、案外人姚志平代表浙江江南春建设集团有限公司、案外人王爱清代表浙江广川建设有限公司、案外人张武年代表江河建设集团有限公司围成中标区，中标区的单位以阶梯报价的方式提高中标概率，并抽签决定各单位的报价排序，最终无论哪一家单位中标，该工程均交由案外人朱飞军实际承接。随后，案外人蒋永增、陈安平陆续赶到王爱清办公室。案外人朱飞军先后要求案外人蒋永增将其所代表的华锦集团股份有限公司投标报价确定为下浮2%，并当场给予蒋永增好处费人民币10.5万元；要求案外人陈安平所在的原告公司帮忙陪标，并许诺给予好处费人民币10万元，案外人蒋永增、陈安平均表示同意。最终，案外人刘国智所代表的宁波盛宏建设工程有限公司以人民币3881.5408万元的价格中标马关工程。按事先约定，马关工程交由案外人朱飞军实际承接，案外人刘国智拼股10%。几天后，案外人朱飞军依约给予案外人王爱清好处费人民币15万元，给予案外人张武年好处费人民币13万元。案发后，因马关工程部分投标人涉嫌相互串通投标，招标人对该工程施工招标进行复评后评定原评标结果无效。被告接到举报后，会同舟山市审批服务与招投标管理委员会（以下简称市审招委）、舟山市公安局（以下简称市公安局）、舟山市市场监管局（以下简称市市场监管局）对马关工程串通投标案开展联合调查，舟山市招投标工作领导小组办公室于2016年3月11日召集有关成员单位，专题研究马关工程招投标过程中涉嫌串标案件，并形成会议纪要，启动联合办案程序，依法依规对涉案企业和个人进行处理。同年3月28日，被告将案件线索移送公安机关立案侦查，侦查终结后对涉嫌犯罪人员移送至定海区人民检察院向原审法院提起公诉。2017年4月18日，原审法院作出（2017）浙0902刑初34号刑事判决，分别对朱飞军、刘国智、王爱清、姚志平、张武年、蒋永增、陈安平、李国付判处相应刑罚和罚金。2018年8月29日，被告对涉案11家企业串通投标行为予以立案调查。被告就原告违法事实在行政处罚决定书查明事实部分认定：“期间，浙江舟水建设有限公司法人陈安平帮助朱飞军陪标，商定下浮6%报价，朱飞军承诺给陈安平10万元好处费。最终，宁波盛宏建设工程有限公司以人民币3881.5408万元的价格中标”。2018年9月5日向原告送达了《行政处罚听证事先告知书》、《听证通知书》，9月11日发布了《听证公告》，并于9月15日举行公开听证会，原告参加了听证，并发表了“本案已过追究时效；一事不再罚，公司的法定代表人陈安平已经受到了刑事处罚，那么在一定程度上已经算作公司受到了处罚陈述申辩意见”。另查明，朱飞军在公安机关询问笔录中陈述：“……我看到陈安平来了之后就叫他帮帮忙一起来围这个标，我说你们单位反正是2A单位，中标希望不大，要么我给你10万元，你帮我陪陪标好了，陈安平说好的，然后陈安平说他们舟水公司的报价已经定下来了，是下浮6%……”。陈安平在公安机关询问笔录中陈述：“在今年2月份，马关工程招标信息出来后，我让我们公司经营科员工方世军去招标代理公司进行投标报名，然后着手准备相关投标工作，商务标让我们公司忻灵勇负责制作，技术标让我们公司潘安娜制作。大概到了3月6日下午，技术标应该已经完成了，商务标部分还有一个报价没有定下来。当时忻灵勇跟我商量怎么定报价……。今年3月4日那天，先是周剑平打电话让我帮他陪一下马关这个标，我当时想自己投标，所以被我拒绝了。到了3月6日中午12点多，我在九天揽月大酒店喝酒时接到了朱飞军打来的电话，要求与我见面，在酒店大堂见面后，朱飞军提出让我们公司陪陪标，工程让他来做。我听了后说这个标我们公司自己要投，朱飞军说你们舟水公司这样的2A资质企业中标希望不大，让我考虑一下，到时再联系我……。到了晚上9点多，朱飞军打电话让我去王爱清办公室一趟，到了王爱清办公室后，我看到王爱清、朱飞军、姚志平等人在，当时陈国伟也随我来到了王爱清办公室。姚志平看到我来了后，让朱飞军跟我好好谈谈。接着，朱飞军把我单独叫到隔壁的一间房间，对我说这个工程他来做，叫我公司陪标，到时候给我10万元现金。我当时想反正我公司这次中标希望也不大，能白拿10万元钱也好，于是我对朱飞军讲算了，随你了，意思是同意帮他陪标。然后朱飞军又让我公司报价下浮3%-4%，我说这样不行的，报价太高了，我就说下浮6%好了，朱飞军也同意……。第二天早上8、9点，我在自己家里给忻灵勇打电话说这次我们舟水公司的投标报价按照下浮6%去报价”。忻灵勇笔录陈述：“我在浙江舟水公司负责公司投标的标书制作，我们公司老板叫陈安平。马关工程招标信息出来后我们就报了名，接着着手准备标书制作工作，由我负责商务标部分，技术标由我们公司潘安娜负责。到了3月6日，技术标部分已经完成，商务标最终报价还未确定，我老板陈安平问我报价怎么定，我建议按照下浮5%、6%、7%、8%、9%、10%这样的幅度去定好了，陈安平听了后叫我按照下浮6%去定好了，我就按下浮6%写进了标书并封了标”。

原审法院认为，被告作为全市水利工程的行政主管部门，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第七条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2018年修正）（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条，以及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）第三条规定，具有依法查处招投标活动中的违法行为的法定职责。原告对陈安平因串通投标情节严重而被依法追究刑事责任的事实无异议。本案的争议焦点主要是被告对原告作出的行政处罚是否违反了“一事不再罚”原则，即公司法定代表人陈安平因串通投标被追究刑事责任后，对其所在的公司能否再进行行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十二条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，法律含义是指对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的罚款处罚。就本案而言，陈安平系原告法定代表人，其代表原告公司参与马关工程投标，投标过程中因其与他人之间的串通投标行为构成了犯罪而被刑事处罚，原告公司则因尚未构成犯罪而未被刑事处罚，但未构成犯罪并非不构成行政违法，被告对其作出罚款的行政处罚是基于原告公司违反了《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定，是一种惩罚违法为目的，具有制裁性的具体行政行为。两者虽基于同一事实、同一事件，但主体不同、适用法律不同，构成要件不同，实施的机关亦不同。对陈安平是刑事处罚，主体是自然人，适用的是刑法相关规定及构成要件，由司法机关依法实施；对原告公司是行政处罚，主体是原告公司，适用的是行政法的相关规定及构成要件，由相关行政机关依法实施。亦即对陈安平个人的刑事处罚不能视同对原告公司的刑事处罚，两者并不冲突。至于《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》，是解决基于同一主体刑事判决和行政处罚先后问题，在本案中并不适用。故被告对原告作出的行政处罚并未违反“一事不再罚”原则。综上，被告认定原告存在串通投标违法行为的主要事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。涉案行政处罚不违反“一事不再罚”的原则。故原告的诉讼请求依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告浙江舟水建设有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江舟水建设有限公司负担。

宣判后，舟水公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定陈安平在马关工程投标过程中，与他人串通投标，构成串通投标罪，判处其罚金刑。而在本案中又认为陈安平系上诉人公司的法定代表人，其串通投标行为也代表了公司行为。那么，就带来以下三个问题：第一，既然陈安平的行为代表了舟水公司，而串通投标罪又明确规定类似这种情形，更应该属于单位犯罪，为何舟水公司在刑事判决中会被免于处罚，而认定陈安平个人犯罪？第二，假设舟水公司在投标过程中，没有因陈安平的行为而构成犯罪，仅构成行政违法，需接受行政处罚，那作为原审法院在审理刑事案件后，为何没有依法向被上诉人出具司法建议函？第三，我国刑法对串通投标罪的认定是串通投标行为构成情节严重的，才追究刑事责任，并没有单位犯罪起刑点高于个人犯罪的规定，相关司法解释对于串通投标罪的立案标准中也没有这样规定。一个行为为何可以被认定为犯罪，而又能被认定为是尚未达到犯罪的行政违法行为？陈安平的行为个人构得上犯罪，在公司层面就仅仅构成行政违法？故原审法院认为陈安平与上诉人两者是基于同一事实、同一事件，但是主体不同、适用法律不同、构成要件不同、实施机关不同，因此对陈安平个人的刑事处罚不能视同对上诉人的行政处罚，这一观点明显存在问题，违反“一事不再罚”原则，导致判决出现对同一事件甚至同一行为作出了两种情节、性质完全不同的认定和处罚。综上，请求本院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人舟山市水利局答辩称，一、上诉人用反问形式试图推理出其未被认定构成刑事犯罪，因此也不应受到行政处罚，逻辑错误。1.上诉人的推理逻辑可以归纳为“刑责不成立，则行责就不成立”，但刑事犯罪不等同于行政违法，两者适用的法律依据不同，认定的标准也不同。2.上诉人认为刑事判决认定公司不构成犯罪，因此公司不具有违法性，该推理逻辑是错误的。事实和定罪是两个不同的概念，上诉人将事实和定罪混为一谈。刑事判决已经生效，上诉人如对其中认定的事实有异议，应提出反驳证据。3.上诉人认为刑事判决既然未将其认定为犯罪主体，则其同样不是行政处罚主体，错误地将不同法律混为一谈，行政机关适用的是行政法的相关依据。二、原审判决的逻辑本质是法定代表人的职务代表行为。陈安平作为上诉人公司的法定代表人身份无疑，因此陈安平代表公司，可以认定在投标过程中存在串通投标行为。1.《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条等规定，都是在法律后果上明确了企业法人应对其工作人员造成他人损害承担责任。2.现代市场经济条件下，公司的工作人员只要被委任工作，其自然享有相应的代理权，无须法人再次单独授予其职务而享有职务范围的代理权，其实施的相关行为法律效果归属其所在的公司承受。3.陈安平作为上诉人公司的法定代表人，代表的是公司意志，其决定投标报价的行为属于职务代表的范围，因该报价形成串通投标的结果，以及对其他合法投标人造成无法中标的损害后果，理应由上诉人公司承担。4.公司参与市场行为，必然通过自然人去行为。法定代表人对外的商业行为，是代表公司而不是代表其个人的。法定代表人自然要承担严格的注意义务，如果员工有违法行为，公司也要承担责任，更何况法定代表人亲自违法。5.退一万步讲，即使陈安平超越授权，其代表上诉人公司名义参与投标也构成表见代理。三、被上诉人对上诉人作出行政处罚，不涉及也不违反“一事不再罚”原则。1.“一事不再罚”针对的是同一对象，而本案与刑事处罚，针对的是不同对象，本案不涉及该原则的适用。《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》（中办发﹝2011﹞8号），解决的是刑事判决与行政处罚的先后问题，其前提仍旧是针对同一主体，不涉及一个主体刑事判决，另一个主体行政处罚，因为这两者根本不冲突。2.《行政处罚法》第二十四条规定的“一事不再罚”，是指处罚对象必须是同一主体，且适用的法律范畴是行政处罚，对于跨范畴的适用法律冲突，并不能依此规定解决。上诉人与陈安平是两个不同的主体，对陈安平作出刑事判决，与对上诉人作出行政处罚并不冲突，不涉及“一事不再罚”。同时，刑事判决与行政处罚两者适用的法律不同，构成要件不同，自然结论也不相同。3.上诉人对于责任主体的解释，存在根据不同情况而对公司和个人进行割裂或者合并的现象，在逻辑上是说不通的。综上，马关工程串标案情节严重，严重扰乱了舟山水利建设市场，损害了招标人和其他合法投标人的利益，侵犯了市场主体公平竞争机会，被上诉人依据职权对违法行为作出相应的行政处罚，应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求本院驳回上诉，维持原判。

原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审中，各方当事人围绕被上诉人舟山市水利局作出被诉行政处罚决定是否违反“一事不再罚”、被诉行政处罚决定是否合法等审理重点，进行了举证、质证和辩论。

经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）第三条规定：“对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。”同时，《招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”《浙江省招标投标条例》第五条第一款第（四）项规定：“省、市、县人民政府有关行政部门（以下统称行政监督部门）依照各自职责分工，对招标投标活动实施监督，受理投诉，依法查处招标投标活动中的违法行为：……（四）水利、交通、农业、林业、海洋与渔业、环保、科技、信息产业等行政部门监督相应行业的招标投标活动。”根据前述规定，被上诉人舟山市水利局作为全市水利工程行政主管部门，具有依法实施监督，依法查处案涉招投标活动中的违法行为的职责。

根据原审法院作出的（2017）浙0902刑初34号刑事判决查明，在马关工程公开招标过程中，案外人朱飞军要求陈安平所在的舟水公司帮忙陪标，并许诺给予好处费10万元，陈安平表示同意。最终陈安平被原审法院以串通投标罪判处罚金人民币十五万元。陈安平作为上诉人舟水公司的法定代表人，在案涉投标活动中，以上诉人的名义参与投标，使得上诉人取得了案涉交易机会，故其实施的参与投标行为属于其职权范围内，代表了上诉人的意志。陈安平与其他投标人串通投标的行为应被认定为职务行为，应由上诉人承担相应的行政责任。根据《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”被上诉人舟山市水利局据此对上诉人舟水公司作出罚款二十三万元的行政处罚，并无不当。上诉人舟水公司主张被诉行政处罚决定违反“一事不再罚”。但“一事不再罚”针对的是当事人的同一个违法行为，行政机关不得给予两次以上罚款的行政处罚。而本案中，上诉人并未提供相应证据证明在被上诉人作出被诉行政处罚决定之前，行政机关已经对上诉人串通投标的行为给予了罚款的行政处罚。上诉人认为原审法院已对案外人陈安平作出刑事判决，被上诉人再行对上诉人作出行政处罚，违反“一事不再罚”，但该观点并不符合“一事不再罚”的定义和立法本意。故对上诉人的该主张，本院不予采纳。

被上诉人舟山市水利局于2016年3月10日接到马关工程串通投标举报后，会同市审招委、市公安局、市市场监管局对案件展开联合调查，在联合调查中发现涉嫌犯罪，于同年3月28日将案件线索移送公安机关立案侦查，侦查终结后舟山市定海区人民检察院向原审法院提起公诉。2017年4月18日，原审法院作出（2017）浙0902刑初34号刑事判决，分别对朱飞军、刘国智、王爱清、姚志平、张武年、蒋永增、陈安平、李国付判处相应刑罚和罚金。2018年8月29日，被上诉人对上诉人串通投标行为予以立案调查，历经调查、听证、审批等程序，于2018年9月18日作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，行政处罚符合法律、法规规定的程序。

综上，上诉人舟水公司的上诉主张和理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人浙江舟水建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王卫东

审 判 员　周　杰

审 判 员　张　静

二〇一九年七月二十五日

法官助理　方　园

代书记员　斯洲慧