浙江舟水建设有限公司与舟山市水利局水利行政管理(水利)一审行政判决书

舟山市定海区人民法院 行政判决书 (2018)浙0902行初75号 原告浙江舟水建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区岑港街道册南路28号。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人***，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被告舟山市水利局，住所地浙江省舟山市新城海天大道68号市行政中心6号楼三楼。 法定代表人：***，局长。 委托代理人***，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托代理人***，舟山市水利局办公室科员。 原告浙江舟水建设有限公司不服被告舟山市水利局（原舟山市水利水务围垦局）行政处罚，于2018年10月22日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人***和被告委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告舟山市水利局于2018年9月18日以原告已构成投标人相互串通投标为由，作出舟水围[2018]第2号行政处罚决定，决定给予原告罚款人民币二十三万元的处罚。 原告诉称：2016年3月，嵊泗马关围涂工程（以下简称“马关工程”）招投标中，***先后联系***、***、***、***等人商量串标事宜，由上述人员所代表的投标单位组成中标区，提高中标概率，并由***实际承接。期间，***与原告法定代表人***商议陪标事宜，并承诺给予10万元好处费。最终案发，***与***等人被法院认定犯串通投标罪，被处以金额不等的罚金以及有期徒刑（缓刑），其中***被处以罚金15万元。该判决下达后，***并未提出上诉，依法缴纳了15万元罚金。2018年9月5日，被告向原告送达了《行政处罚听证事先告知书》，认为原告在马关工程因***作为公司的法定代表人与他人串通投标，被认定与他人串通投标而处以罚款23万元，原告因此提出听证申请，并在听证会上提出“一个行为不能既受刑事处罚，同时又进行行政处罚”，即“一事不再罚”的观点，但未被被告接受。对此，原告认为，被告的处罚决定不符合法律规定，也与法律原则相悖。理由如下：第一，***系原告公司法定代表人，可以被认定为公司职务行为，根据我国《刑法》第二百二十三条之规定，依法应认定为单位犯罪，对单位单处罚金，而***作为单位负责人，另外承担相应的刑事责任。而法院并没有认定***的行为构成单位犯罪，而认定为自然人犯罪。第二，根据我国《刑法》第二百二十三条之规定，只有串通投标达到情节严重的程度，才可被追究刑事责任，而***的行为确实达到了情节严重的程度，这也是被告将案件移交司法机关处理的原因。但***无论能否代表公司，仅仅只是一个行为，既然已被认定构成犯罪，则不可就同一行为再进行行政处罚。第三，“一事不再罚”原则体现在我国《行政处罚法》第二十四条的规定，与该法第三十八条规定亦不冲突，共同构成了行政机关对违法犯罪行为的处理方式和原则。对于行政机关将案件移送司法机关的后续处理，《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门的通知》（中办发[2011]8号）中有明确规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送行政机关、人民检察院，未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚”。追究刑事责任时原则上不能同时给予行政处罚，但在移送前已作出行政处罚决定的除外。因此，根据该规定，被告无权就本案再进行行政处罚。综上，请求依法撤销被告作出的本次行政处罚决定。 原告提交的证据： 一、舟水围行罚字（2018）第2号行政处罚决定书，证明原告受到被告行政处罚的事实； 二、（2017）浙0902刑初34号刑事判决书，证明：1、被告所引用的证据以及认定的违法事实与该判决所认定的事实一致。2、***的犯罪行为已经被法院依法认定。3、法院已经对该案进行全面审查，并未认定原告存在犯罪或违法行为； 三、罚金单，证明***已经按刑事判决书缴纳了15万元罚金。 被告辩称：原告在马关工程案中以自己名义参与项目工程的投标，现有证据已充分证明存在串通投标行为，理应承担相应的法律责任，因此被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。具体理由如下：一、马关工程串通投标案已经公安机关查清，并经定海区人民法院审判，认定构成串通投标的违法犯罪事实，原告法定代表人***已被判处刑罚，原告即便尚未构成犯罪，但不影响其构成违法。“一事不再罚”作为行政处罚的原则，体现在《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。因此，“一事不再罚”的处罚对象必须是同一主体，且适用的法律范畴是行政处罚，对于跨范畴的适用法律冲突并不能依此规定解决冲突。因此，原告偷换概念，犯了两个错误。一个是将***与原告公司混为一体，显然是两个不同主体，对***个人作出的刑事判决包括罚款，与对原告作出的行政处罚并不冲突，完全不涉及“一事不再罚”的概念。另一个是将刑事判决与行政处罚混为一谈，二者适用的法律不同，构成要件不同，自然结论也不同，原告将***的行为等同于公司行为，进而合并为一个行为，但行为是由主体产生的，在对某一行为作出评价时，必须以主体为前提，原告理解的行为不叫行为，而是事件。对原告而言，如果构成单位犯罪，司法机关对其进行了刑事处罚，行政机关就不可能对其再进行行政处罚，现原告未受刑事处罚，但以其公司名义进行串通投标的事实不可否认，该行为具有违法性，对社会造成了一定的危害。原告所引用的中办发[2011]8号解决的是刑事判决和行政处罚先后的问题；二、被告作为全市水利工程的行政主管部门，依据权责分工依法查处招投标活动中的违法行为，适用法律正确。根据《招标投标法》第七条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”《招标投标法实施条例》第四条规定：“县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》（水利部令第14号）第七条规定：“省、自治区、直辖市人民政府水利行政主管部门是本行政区域内地方水利工程建设项目招标投标活动的行政监督与管理部门，其主要职责是：……（三）受理管理权限范围内的水利工程建设项目招标投标活动的投诉，依法查处招标投标活动中的违法违规行为……”。第五十六条规定：“在招标投标活动中出现的违法违规行为，按照《招标投标法》和国务院的有关规定进行处罚”。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发［2000］34号）第三条规定：“对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸），水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责……”。综上，被告对涉案工程招投标活动有权监管，并对违法活动依法作出行政处罚行为。《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。综上，可以归纳出行政处罚的对象包括存在违法行为的投标人、单位直接负责的主管人员、其他责任人员，并根据情节严重程度作出相应处罚。案涉串通投标行为暴露后被投诉举报，舟山市招投标工作领导小组办公室第一时间召集有关成员单位和市公安局、市水利局、市工商局、市审招委等有关部门进行会议研究，分析案件情节严重，严重扰乱了我市水利建设和招投标市场。案件移交公安机关审查，并经定海区人民法院刑事审判，对案件事实作出了明确定性，案件不仅仅是违法，甚至构成刑事犯罪。毫无疑问，案件的违法性是情节严重的，被告结合刑事判决认定的犯罪事实和相关证据，给予原告相应的处罚是合法合理的；三、被告对原告作出行政处罚决定符合法定程序。2016年3月7日，马关工程在舟山招投标中心开标，3月8日进行公示，3月10日接到举报，在被告要求下，舟山市招投标工作领导小组办公室于3月11日召集各成员单位及市公安局、市水利局、市工商局、市审招委等部门进行紧急会议，决定成立联合调查组。在调查过程中，发现案件情节严重，涉嫌构成刑事犯罪，于同年3月28日将案件线索移送公安部门侦查。2017年4月18日，定海区人民法院对行为人作出刑事判决。2018年8月29日，被告对涉案11家单位串通行为予以立案调查，9月5日向各违法主体送达了《行政处罚听证事先告知书》、《听证通知书》，9月11日发布了《听证公告》，并于9月15日举行公开听证会。因此，整个过程不存在程序违法的情形。综上，请求法庭查明事实，驳回原告诉请。 被告在法定期限内提供的证据,依据： 第一组：施工招标文件第20页第9.2.4款关于视为投标、投标存在差异的规定。证明作为双方履行合同依据；会议纪要，拟证明马关工程因存在串通投标行为被举报，导致中标无效，被告召开会议成立调查组，因案件可能存在刑事犯罪的可能而移送公安机关调查； 第二组：***、***、***、***、***、***、***、***、***笔录和刑事判决书。拟证明各投标人参与串通投标的事实。其中***笔录，承认以公司名义参与投标，他自己做的决定，还授权公司员工做了相应的事务； 第三组：送达方式及地址确认书、送达回证、听证事先告知书、听证公告、听证通知书、串通投标相关法律法规及司法解释。拟证明被告作出的行政处罚程序合法有效。 原告质证后对被告提交的证据的真实性均无异议，但对合法性、关联性提出了异议。认为被告未提供在3月10日接到举报的线索和联合调查的工作是如何开展的，在3月28日将原告移送公安机关调查时移送了多少材料，如果没有相关的依据显然其作出处罚决定的程序存在严重瑕疵，调查的事实也是不真实的；对于被告提供的相关涉案人笔录，都是公安机关所查实的，并非被告所调查取得。所有证据证明***构成串通投标事实，但并没有证明原告公司存在串通投标，这些证据与原告并无直接关联，***与***，***并没有达成共同犯罪目的，其行为也仅仅代表其个人意志；串通投标需要达到情节严重的程度才构成犯罪，按照被告说法***的行为既然代表了公司行为，显然在串通投标定罪量刑对个人犯罪和单位犯罪是一致的，那么根据本案原告犯罪程度也应被认定构成串通投标罪，但刑事判决已经对***的犯罪行为认定和对该案的所有材料进行审查，原告并不存在违法或者犯罪行为。对原告提交的证据，被告质证后均无异议。 经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据与被告提供的证据相重叠，本院对真实性均予以认定。原告对被告提供的证据真实性均无异议，仅对根据上述证据如何认定事实有异议，本院对被告提供证据的真实性予以认确认。 经审理，本案确认如下事实： 据本院生效的刑事判决书认定，2016年2月，马关工程公开招标。同年3月6日上午，案外人***为了中标该项目，取得项目实际承包权，先后联系案外人***、***、***至案外人***位于舟山定海区颜家峧路77号的办公室，共同商量马关工程串标事宜。期间，案外人***要求案外人***、***、***、***帮助围标，无论由谁中标，马关工程均交案外人***实际承接。同日下午，案人***又联系案外人***，要求浙江金灵建设有限公司帮忙陪标，以拉高标价，案外人***表示同意，并将公司投标报价的下浮幅度透露给案外人***。后案外人***将浙江省第一水电建设集团股份有限公司投标报价透露给案外人***。3月6日晚，案外人***、***、***、***、***再次至***办公室商量串标事宜。经商量决定，由案外人***代表浙江艮威水利建设有限公司、案外人***代表宁波盛宏建设工程有限公司和宁波四明湖生态建设有限公司、案外人***代表浙江江南春建设集团有限公司、案外人***代表浙江广川建设有限公司、案外人***代表江河建设集团有限公司围成中标区，中标区的单位以阶梯报价的方式提高中标概率，并抽签决定各单位的报价排序，最终无论哪一家单位中标，该工程均交由案外人***实际承接。随后，案外人***、***陆续赶到***办公室。案外人***先后要求案外人***将其所代表的华锦集团股份有限公司投标报价确定为下浮2%，并当场给予***好处费人民币10.5万元；要求案外人***所在的原告公司帮忙陪标，并许诺给予好处费人民币10万元，案外人***、***均表示同意。最终，案外人***所代表的宁波盛宏建设工程有限公司以人民币3881.5408万元的价格中标马关工程。按事先约定，马关工程交由案外人***实际承接，案外人***拼股10%。几天后，案外人***依约给予案外人***好处费人民币15万元，给予案外人***好处费人民币13万元。案发后，因马关工程部分投标人涉嫌相互串通投标，招标人对该工程施工招标进行复评后评定原评标结果无效。 被告接到举报后，会同市审招委、市公安局、市市场监管局对马关工程串通投标案开展联合调查，舟山招投标工作领导小组办公室于2016年3月11日召集有关成员单位，专题研究马关工程招投标过程中涉嫌串标案件，并形成会议纪要，启动联合办案程序，依法依规对涉案企业和个人进行处理。同年3月28日，被告将案件线索移送公安机关立案侦查，侦查终结后对涉嫌犯罪人员移送至定海区人民检察院向本院提起公诉。2017年4月18日，本院作出（2017）浙0902刑初34号刑事判决，分别对***、***、***、***、***、***、***、***判处相应刑罚和罚金。2018年8月29日，被告对涉案11家企业串通投标行为予以立案调查。被告就原告违法事实在行政处罚决定书查明事实部分认定：“期间，浙江舟水建设有限公司法人***帮助***陪标，商定下浮6%报价，***承诺给***10万元好处费。最终，宁波盛宏建设工程有限公司以人民币3881.5408万元的价格中标”。2018年9月5日向原告送达了《行政处罚听证事先告知书》、《听证通知书》，9月11日发布了《听证公告》，并于9月15日举行公开听证会，原告参加了听证，并发表了“本案已过追究时效；一事不再罚，公司的法定代表人***已经受到了刑事处罚，那么在一定程度上已经算作公司受到了处罚陈述申辩意见”。 另查明，***在公安机关询问笔录中陈述：“……我看到***来了之后就叫他帮帮忙一起来围这个标，我说你们单位反正是2A单位，中标希望不大，要么我给你10万元，你帮我陪陪标好了，***说好的，然后***说他们舟水公司的报价已经定下来了，是下浮6%……”。***在公安机关询问笔录中陈述：“在今年2月份，马关工程招标信息出来后，我让我们公司经营科员工***去招标代理公司进行投标报名，然后着手准备相关投标工作，商务标让我们公司***负责制作，技术标让我们公司***制作。大概到了3月6日下午，技术标应该已经完成了，商务标部分还有一个报价没有定下来。当时***跟我商量怎么定报价……。今年3月4日那天，先是***打电话让我帮他陪一下马关这个标，我当时想自己投标，所以被我拒绝了。到了3月6日中午12点多，我在九天揽月大酒店喝酒时接到了***打来的电话，要求与我见面，在酒店大堂见面后，***提出让我们公司陪陪标，工程让他来做。我听了后说这个标我们公司自己要投，***说你们舟水公司这样的2A资质企业中标希望不大，让我考虑一下，到时再联系我……。到了晚上9点多，***打电话让我去***办公室一趟，到了***办公室后，我看到***、***、***等人在，当时***也随我来到了***办公室。***看到我来了后，让***跟我好好谈谈。接着，***把我单独叫到隔壁的一间房间，对我说这个工程他来做，叫我公司陪标，到时候给我10万元现金。我当时想反正我公司这次中标希望也不大，能白拿10万元钱也好，于是我对***讲算了，随你了，意思是同意帮他陪标。然后***又让我公司报价下浮3%-4%，我说这样不行的，报价太高了，我就说下浮6%好了，***也同意……。第二天早上8、9点，我在自己家里给***打电话说这次我们舟水公司的投标报价按照下浮6%去报价”。***笔录陈述：“我在浙江舟水公司负责公司投标的标书制作，我们公司老板叫***。马关工程招标信息出来后我们就报了名，接着着手准备标书制作工作，由我负责商务标部分，技术标由我们公司***负责。到了3月6日，技术标部分已经完成，商务标最终报价还未确定，我老板***问我报价怎么定，我建议按照下浮5%、6%、7%、8%、9%、10%这样的幅度去定好了，***听了后叫我按照下浮6%去定好了，我就按下浮6%写进了标书并封了标”。 本院认为：被告作为全市水利工程的行政主管部门，根据《招标投标法》第七条和《招标投标法实施条例》第四条，以及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（中办发［2000］34号）第三条规定，具有依法查处招投标活动中的违法行为的法定职责。原告对***因串通投标情节严重而被依法追究刑事责任的事实无异议。本案的争议焦点主要是被告对原告作出的行政处罚是否违反了“一事不再罚”原则，即公司法定代表人***因串通投标被追究刑事责任后，对其所在的公司能否再进行行政处罚。《行政处罚法》第二十二条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，法律含义是指对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的罚款处罚。就本案而言，***系原告法定代表人，其代表原告公司参与马关工程投标，投标过程中因其与他人之间的串通投标行为构成了犯罪而被刑事处罚，原告公司则因尚未构成犯罪而未被刑事处罚，但未构成犯罪并非不构成行政违法，被告对其作出罚款的行政处罚是基于原告公司违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国招投标法实施条例》的相关规定，是一种惩罚违法为目的，具有制裁性的具体行政行为。两者虽基于同一事实、同一事件，但主体不同、适用法律不同，构成要件不同，实施的机关亦不同。对***是刑事处罚，主体是自然人，适用的是刑法相关规定及构成要件，由司法机关依法实施；对原告公司是行政处罚，主体是原告公司，适用的是行政法的相关规定及构成要件，由相关行政机关依法实施。亦即对***个人的刑事处罚不能视同对原告公司的刑事处罚，两者并不冲突。至于（中办发［2000］34号）通知，是解决基于同一主体刑事判决和行政处罚先后问题，在本案中并不适用。故被告对原告作出的行政处罚并未违反“一事不再罚”原则。 综上，被告认定原告存在串通投标违法行为的主要事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。涉案行政处罚不违反“一事不再罚”的原则。故原告的诉讼请求依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告浙江舟水建设有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告浙江舟水建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年三月十三日 书记员***