安康启迪瑞行清洁能源有限公司、陕西汉都建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕09民终1490号

上诉人（一审被告）：安康启迪瑞行清洁能源有限公司。住所地：陕西省安康市。统一社会信用代码：91610991MA70NQH126。

法定代表人：张效智。

委托诉讼代理人：王西洋，陕西贤业律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：陕西汉都建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码：91610000671534054B。

法定代表人：沈雨超。

委托诉讼代理人：孙大海，男，1967年12月6日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，公民身份号码：61240XXXX712060978，该公司员工。

上诉人安康启迪瑞行清洁能源有限公司（以下简称启迪公司）因与被上诉人陕西汉都建设工程有限公司（以下简称汉都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初3589号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月6日立案受理后，经查阅卷宗，询问双方当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

启迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。清理合同外土方3200方事实不清，是否有外运事实，即使有外运事实也应当包含在一次网施工合同中，是合同内约定的工程内容。二次网工程没有签订书面合同，也没有竣工验收申请单和竣工付款证明，该项工程实际价款是多少并不清楚。在工程发包前，启迪公司为组织该工程投标，委托了有造价资质的第三方公司对工程做造价，最高限价是1205759.28元，此价款汉都公司是知情的，应当按照该价格作为二次网工程造价。一审否定招标造价，采信鉴定意见有失客观公正性。二、XX路施工合同的终点与高新小学的接入点漏项工程的距离认定是60米，属于超标的认定。鉴定机构的测量点与合同设计图的点位不同，两种不同的起算点得出的距离不同，应以设计图的点位计算。三、一审判决适用法律错误，该项工程存在多处质量问题，而汉都公司不予修复，属适用法律错误。

汉都公司辩称，合同外3200方是施工现场有大量的建筑垃圾及弃土，经汉都公司施工员和启迪公司的监理现场测量确定有3200方需要外运，否则无法施工。因此，该3200方土方外运是实际施工的一次网合同外的工程。一次网和二次网中间的衔接经鉴定机构测量是60米，这是工程漏项。二次网工程启迪公司多次推脱不签合同，没有1205759.28元的说法，当时口头约定的是2260000元，启迪公司不认可。工程完工后早已实际使用，多次推脱不支付工程款，无奈在一审中申请鉴定确定工程造价。请求二审驳回上诉，维持原判，让工人早日拿到工程款。

一审认定，启迪公司和汉都公司于2018年9月10日签订《热网建设施工合同》（一次网），约定汉都公司对位于陕西省安康市高新区XX路的安康市高新区集中供热管网工程进行施工，计划开工日期：2018年9月10日，计划竣工日期：2018年10月30日，工期总日历天数：50天，签约合同暂定价为：人民币（大写）肆拾捌万玖仟捌佰元（￥489800元）。后双方又约定汉都公司对陕西省安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程进行施工，具体包括：安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程；安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学的接入点60米漏项的工程；清理《热网建设施工合同》外土方3200方倒运土方工程。上述工程施工完成后，启迪公司向汉都公司支付750000元，包括向案外公司购买暖气片费用25万元和工程款500000元，下余工程款结算双方一直协商未果，汉都公司遂诉至法院。

一审庭审中，双方当事人就《热网建设施工合同》约定的安康市高新区集中供热管网工程价款489800元均无异议；对启迪公司有异议的安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程价款，汉都公司于2020年10月14日申请对安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程量及工程造价、安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学接入点的23米漏项的工程量和工程造价（包括材料费）、清理合同外土方3200方（一次网）倒运土方及购买弃土场费用的工程进行司法鉴定。2020年11月30日，陕西华兴工程咨询有限公司出具陕华价鉴字【2020】002号工程造价鉴定意见书，载明本次鉴定总造价为：2133034.25元。后双方均对该鉴定结果提出书面异议，汉都公司亦于2020年12月17日申请对安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学接入点的60米漏项的工程量和工程造价（不包括主管道材料费）、清理合同外土方3200方（一次网）倒运土方及购买弃土场费用的工程进行司法补充鉴定。因申请事项购买弃土场费用未在汉都公司诉请范围内，经陕西华兴工程咨询有限公司及双方当事人到现场实测，安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学接入点的漏项为60米。2021年1月7日，陕西华兴工程咨询有限公司重新出具陕华价鉴字【2020】002号工程造价鉴定意见书，载明鉴定范围：依法对安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程量及工程造价、安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学接入点的60米漏项的工程量和工程造价（不包括材料费）、清理合同外土方3200方（一次网）倒运土方工程进行鉴定。鉴定结果：本次鉴定总造价为：1943380.88元。特殊事项说明：本次鉴定文件根据当事人二次提供新的证据资料进行调整，故2020年11月30日出具的鉴定报告作废，以本次鉴定报告为准。2021年1月25日，启迪公司对该鉴定结果提出书面异议，2021年2月3日，陕西华兴工程咨询有限公司出具《关于陕西汉都建设工程有限公司合同纠纷案（2020）陕0902民初3589号工程造价鉴定意见书的异议书面进行反馈和调整》，载明在鉴定报告基础上共计调减96098.91元。本次鉴定花费30000元。

一审认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应按照约定全面履行自己的义务。现汉都公司已按照双方约定将位于安康市高新区XX路的安康市高新区集中供热管网工程、位于安康市第一小学高新校区的二次网供热管道工程、安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学的接入点60米漏项工程、清理《热网建设施工合同》外土方3200方倒运土方工程施工完毕并交付使用，启迪公司虽对工程质量提出异议，但未提交相当证据证明，启迪公司应依约向汉都公司支付工程对价。关于启迪公司欠付工程款数额，对《热网建设施工合同》约定的安康市高新区集中供热管网工程价款489800元双方均无异议，对安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程、安康市XX路施工合同（一次网）的终点与高新小学的接入点的60米漏项工程（不包括材料费）、清理《热网建设施工合同》外土方3200方倒运土方工程，陕西华兴工程咨询有限公司出具《陕华价鉴字【2020】002号工程造价鉴定意见书》及《关于陕西汉都建设工程有限公司合同纠纷案（2020）陕0902民初3589号工程造价鉴定意见书的异议书面进行反馈和调整》确定工程造价为1847281.97元，故上述工程总造价为2337081.97元，双方均认可启迪公司已支付的750000元，其中250000元为向案外公司购买暖气片花费，仅500000元为案涉工程款，故扣除启迪公司已支付的工程款500000元，启迪公司应向汉都公司支付工程款为1837081.97元，对汉都公司诉请超出部分，不予支持。关于汉都公司诉请的自2019年5月13日起至实际清偿之日止的利息，司法解释规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方就付款时间未有书面协定，双方就案涉工程实际交付时间又未达成一致意见，工程亦未进行竣工结算，故启迪公司应以1837081.97元为基数，自起诉之日即2020年7月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止。对于鉴定费30000元，因双方就安康市第一小学高新校区二次网供热管道工程款未进行约定，由此产生鉴定费用应由双方共同承担，即各承担15000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、启迪公司自判决生效之日起二十日内向汉都公司支付工程款1837081.97元，并承担以1837081.97元为基数，自2020年7月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际清偿之日止的利息；二、启迪公司自判决生效之日起二十日内向汉都公司支付鉴定费15000元。三、驳回汉都公司的其他诉讼请求。案件受理费26410元，由启迪公司负担20000元，汉都公司负担6410元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、3200方土方外运汉都公司是否实际施工，是否包含在一次网合同内；二、二次网供热管道工程工程款应如何计算；三、汉都公司实际施工的一次网终点到高新小学接入点实际距离是多少，工程款应如何计算。

关于焦点一，启迪公司与汉都公司仅签订了《热网建设施工合同》（一次网），关于土方外运、二次网工程、一次网终点到高新小学接入点均未签订书面合同。关于一次网工程双方均无异议，对于3200方土方外运是否包含在该一次网合同中，该合同内容并未有明确约定，而汉都公司在一审提供了“工程量签认单”“工作联系单”等证据能够证明该3200方土方外运是原建筑施工堆土场地，影响沟槽开挖，经甲方、监理方、承包方现场协商决定由承包方予以清理，两份证据上均有监理工程师签字，足以证明该事实。因此，启迪公司上诉提出的3200方土方外运是否实际施工，即使实际施工应包含在一次网工程范围内的上诉理由不成立。

关于焦点二，二次网工程双方未签订书面合同，启迪公司上诉认为应当按招投标限价1205759.28元予以结算，汉都公司不认可，该结算数额依据不足，不予采信。一审采信鉴定意见并无不当。

关于焦点三，一次网终点到高新小学接入点的施工距离，经鉴定机构测量为60米，双方均无异议，启迪公司上诉认为汉都公司在起诉时主张23米，一审判决超过诉讼请求，因汉都公司诉讼请求主张了2745204.65元工程款，一审判决1837081.97元及利息，并未超过诉讼请求判决。二审中，启迪公司称造成60米与23米误差是因为鉴定机构测量的起点不同，从一次网起点测量到接入点与从一次网终点测量到接入点的距离不同，该理由并无证据证明，且一审中启迪公司对于60米的距离是认可的。因此，该项上诉理由亦不成立。

另外，启迪公司上诉提出工程存在多出质量问题，汉都公司不予修复、整改的问题，因案涉工程全部施工完毕且实际交付使用，双方应当按照合同约定验收并按照质保责任条款履行。启迪公司仅对该上诉理由不予采纳。

综上所述，启迪公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26410元，由上诉人安康启迪瑞行清洁能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　海明玉

审判员　　李　丹

审判员　　王　佩

二〇二二年一月十七日

书记员　　马雯雯