吉安铜锣湾广场投资有限公司、吉安铜锣湾广场投资有限公司雅苑项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣08民终744号

上诉人（原审被告）：吉安铜锣湾广场投资有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉安南大道18号铜锣湾广场商铺4-01号，统一社会信用代码9136080058657481XG。

法定代表人：肖江平，该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：吉安铜锣湾广场投资有限公司雅苑项目部，住所地江西省吉安市吉州区市体育馆4层，统一社会信用代码91360802MA37N45R8L。

负责人：肖祖仪，该项目部总经理。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：肖亭，吉安市君合法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：江西顺鑫建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区湖南乡人民政府，统一社会信用代码913610020588114127。

法定代表人：万满霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马云云，江西赣中律师事务所律师。

上诉人吉安铜锣湾广场投资有限公司（以下简称铜锣湾公司）、吉安铜锣湾广场投资有限公司雅苑项目部（以下简称雅苑项目部）因与被上诉人江西顺鑫建设有限公司（以下简称顺鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人铜锣湾公司、雅苑项目部委托诉讼代理人肖亭、被上诉人顺鑫公司委托诉讼代理人邱洪浩、马云云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人铜锣湾公司、雅苑项目部上诉请求：一、请求依法撤销吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初4311号民事判决书，判决驳回被上诉人顺鑫公司的一审诉讼请求；二、请求判令由被上诉人顺鑫公司承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、被上诉人顺鑫公司合同义务没有履行，无权主张支付工程款。一审没有查清事实，判决错误。因为施工质量问题，顺鑫公司与上诉人之间直到现在也未办理交接与验收，上诉人多次通知顺鑫公司对施工质量进行整改，均遭到拖延拒绝。而且合同也约定了由顺鑫公司承担本工程验收与相关费用。本案项目到目前为止还未办理竣工验收备案，仍未能通过吉安市庐陵新区工程建设局绿化处竣工验收，被上诉人顺鑫公司没有履行合同义务，无权主张支付工程款。二、工程质量存在诸多问题，未经过验收，判决支付工程款180.515万元金额是错误的。退一万步，即使要支付工程款也应在工程质量司法鉴定结果出来后予以核减工程款，一审法院没有查清事实，判决错误。被上诉人顺鑫公司承接的工程实际上是由不具备施工资质的个人章志华承包，章志华未按合同约定以及设计施工图施工，存在严重的工程质量问题。2019年8月6日吉安市庐陵新区下达了整改通知，对雅苑小区与本案相关的工程质量提出了整改意见，对园林绿化、路灯亮化、雨污问题等均明确载明了需要整改到位。综上，上诉人对存在施工质量的工程需要投入大量的人力物力进行完善，顺鑫公司施工工程质量严重违反合同约定，导致上诉人遭受重大损失，为了维护上诉人的合法权益，上诉人申请对顺鑫公司承建的范围内的工程需要维修、修复、重作的费用及损失进行司法鉴定，以核减工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”但是上诉人提出了工程质量司法鉴定申请，主张即使支付工程款也应根据鉴定予以核减后支付。一审法院不予准许，而是让上诉人另行起诉，一审没有查清事实，判决不当只会增加诉累，导致另案起诉浪费司法资源。三、一审判决从2020年5月12日起计算利息，适用法律错误，与事实背离，双方合同没有约定，更没有法律依据，应驳回被上诉人顺鑫公司的诉请。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人顺鑫公司的一审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人顺鑫公司答辩称，依法驳回上诉人的上诉请求。理由：1.本案所涉雅苑小区项目综合验收已于2019年8月18日竣工验收备案，该小区实际是2018年就已经交付给了业主，上诉人所称工程质量不合格，不是事实。即使工程质量在验收时有缺陷，那么也是上诉人维护管理不到位，因为交付之后的维护责任是在上诉人，与被上诉人无关。2.上诉人与被上诉人于2020年5月11日已就所涉项目进行了结算，该结算进一步印证了本案所涉工程项目已验收合格的事实，如果所涉项目没有合格，那么上诉人也不可能与被上诉人进行结算。3.双方合同约定付款期为2018年5月30日之前，该付款也并未以是否验收合格作为付款条件，那么双方于2020年5月11日进行结算，法院认定自2020年5月12日起计算利息合法有据。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。

顺鑫公司向一审法院起诉请求：1、两被告向原告支付工程款190.515万元及逾期付款利息（至起诉之日利息暂定为1万元，自2020年5月12日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月30日，原告顺鑫公司（乙方）与被告雅苑项目部（甲方）签订《吉安市雅苑小区景观绿化工程施工合同》（以下简称绿化合同），双方约定由原告承建吉安雅苑小区景观绿化及附属工程。乙方需按甲方提供的设计方案、图纸设计要求及工程清单进行施工；工期为90天，以甲方开具的书面开工令为准；乙方按甲方提供的施工图要求及本工程施工验收规范组织工程施工，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包工程通过本工程验收；工程总造价为240万元（含税金）；工程全部完工后七日内，甲方应付乙方工程款40万元，其余工程款200万元应在2018年5月30日之前一次性付清给乙方，该款后括注：已开工令，时间顺延；乙方在规定的期限内完成系统的全部调试工作，达到系统运行成功，经7天试运行后，由乙方以书面的形式向甲方提出工程验收申请，甲方应在一周内确认验收时间并组织竣工验收；工程质量应符合检验评定合格标准，双方签字确认，验收合格日为竣工日期；工程未经验收通过和办理移交，甲方不得启用系统，确因特殊情况需要启用局部系统或全部系统，应经乙方同意，同时办理移交手续。移交后，甲方负有看护责任，但并不代表该局部系统或全部系统验收合格，该局部系统和全部系统仍应按合同经过竣工验收；违约责任：如乙方未经甲方同意，擅自停工的，属乙方违约，甲方有权清退乙方；因乙方原因导致出现质量安全事故及由此造成的一切损失由乙方承担。合同还约定了其他事宜。2020年5月11日，原告与被告雅苑项目部在工程造价结算审核定案表（以下简称定案表）上签章，确认案涉工程市政绿化造价为233万元，雨污造价为36万元，砂石造价为12.6万元，土建签证为96.4万元，共计378万元（含税定造价）。被告向原告支付了197.485万元工程款后，余款至今未付。

2019年8月6日，庐陵新区建设工程综合竣工验收备案审查领导小组办公室印发雅苑小区工程项目竣工验收备案审查会议纪要的通知（庐建备审办字〔2019〕13号，以下简称会议纪要），该通知列举了雅苑小区工程项目中存在的问题，包括市政配套设施建设、园林绿化、路灯亮化、社区用房配建等方面，要求建设单位整改雅苑小区工程项目中存在的问题，并将所有工程资料在市城建档案馆通过竣工验收备案归档后，方可办理备案手续。经查明，被告未对案涉工程进行竣工验收，雅苑小区至今未通过综合竣工验收，但部分商品房和小区绿化已交付物业公司和业主使用。被告雅苑项目部于2020年11月11日向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对案涉工程质量与修复、重作等费用进行鉴定。以上事实，有经庭审质证，一审法院予以确认的，由原告提交的绿化合同、工程造价结算审核定案表、工程计价表、银行回单，被告提交的绿化合同、会议纪要，以及原、被告相应陈述予以证实。

一审法院认为，结合原、被告的诉、辩内容，本案争议焦点主要为：1、被告雅苑项目部是否具有独立法人资格？其与原告签订的绿化合同是否为无效合同？2、被告能否以工程质量不合格为由拒绝支付工程款？3、原告主张的利息是否有法律依据？4、被告已向原告支付的工程款数额是多少？关于第一个争议焦点。被告雅苑项目部系铜锣湾公司依法设立并领取了营业执照的分支机构，应具有独立的法人资格，被告铜锣湾公司辩称雅苑项目部无独立主体资格，未举证。且雅苑项目部为被告铜锣湾公司为了项目建设设置的具体实施主体，即使被告铜锣湾公司否认被告雅苑项目部的独立性，原告因信赖被告雅苑项目部具有工程发包权利，根据《民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，即使如被告所言被告雅苑项目部无权代理签订合同，原告与被告雅苑项目部签订合同仍成立表见代理。因此，原告与被告雅苑项目部签订的绿化合同合法有效。关于第二个争议焦点。原告提交的备案证据只能说明工程备案验收时间，不能证明工程已经通过竣工验收。本案工程虽未竣工验收，但已实际交付被告使用，被告铜锣湾公司提供照片和自行制作的工作联系单证明还有部分工程未完工，证据不足，双方签署的工程造价结算审核定案表说明工程已经完工并且双方确认了工程的总量及造价。被告应按照定案表确定的工程数额向原告支付工程款。被告认为工程质量存在问题，要求对存在质量的工程修复、重作等费用进行鉴定，但未提起反诉，根据《最高人民法院（二）》第七条，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。现被告未就工程质量问题提起反诉，一审法院对被告提出的质量问题不予处理，被告就工程质量问题可另案主张。关于第三个争议焦点，原、被告在2020年5月11日签署工程造价结算审核定案表，被告未在工程款项结算后向原告付完工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款时间。本案工程实际交付时间不明，一审法院依法酌定2020年5月12日即结算次日为应付工程款时间，被告应就未付工程款向原告支付利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率从2020年5月12日计算至实际清偿之日止）。关于第四个争议焦点，原、被告对已支付工程款的分歧在于支付给案外人赵焕清、赵焕成的8万元是否为本案工程款，因原告对该笔支付给个人的工程款不予认可，且被告未提供其他证据证实8万元系支付给原告的工程款，故一审法院依法认定被告已支付的工程款金额为197.485万元。综上所述，根据《民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告雅苑项目部以自身财产向原告承担剩余工程款378万元－197.485万元＝180.515万元及利息的付款责任，不足部分，由被告铜锣湾公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告雅苑项目部支付原告顺鑫公司工程款180.515万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年5月12日起计算至实际清偿之日止），限判决生效之日起60日内付清；二、如被告雅苑项目部的财产不足以清偿上述债务，由被告铜锣湾公司承担清偿责任；三、驳回原告顺鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费22004元，减半收取计11002元，保全费5000元，共计16002元（原告已预缴），由被告雅苑项目部、被告铜锣湾公司负担。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点：被上诉人顺鑫公司是否按合同交付了案涉工程给上诉人；上诉人是否应按双方结算支付工程款及其利息给被上诉人。

关于被上诉人顺鑫公司是否按合同交付了案涉工程给上诉人的问题。在一审审理中，顺鑫公司未提交工程已经通过竣工验收的证据，但案涉雅苑项目业主已经入住，双方签署的工程造价结算审核定案表说明工程已经完工并且双方确认了工程的总量及造价，案涉工程已实际交付上诉人雅苑项目部使用。上诉人认为工程质量存在问题，要求对存在质量问题的工程修复、重作等费用进行鉴定，但其在一审审理中未就该主张依法提起反诉，根据《最高人民法院（二）》第七条，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。上诉人未就工程质量问题在本案一审中提起反诉，本案二审不予处理，其就工程质量问题可依法另案主张。

关于上诉人是否应按双方结算支付工程款及其利息给被上诉人的问题。涉案工程已交付给上诉人雅苑项目部使用后，上诉人与被上诉人签署工程造价结算审核定案表，上诉人未在工程款项结算后向被上诉人付清工程款，被上诉人顺鑫公司依法有权向上诉人主张支付拖欠的工程款，并由上诉人承担逾期付款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款时间。本案案涉工程实际交付时间不明，一审法院酌定2020年5月12日即结算次日为应付工程款时间，并确定就未付工程款向被上诉人支付利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率从2020年5月12日计算至实际清偿之日止），并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人铜锣湾公司、雅苑项目部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22004元，由吉安铜锣湾广场投资有限公司、吉安铜锣湾广场投资有限公司雅苑项目部负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳骥

审判员　　肖建文

审判员　　刘　静

二〇二一年四月十六日

书记员　　郭芷伊