华润混凝土（漳州）有限公司、漳州市顺昌建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终1570号 上诉人（原审原告、反诉被告）：华润混凝土（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市龙文区郭坑工业区，统一社会信用代码913506036943983742。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**（福建）置业集团有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇兴田路11号三层商场2号，统一社会信用代码913504001557002392。 法定代表人：**，总经理。 原审被告：漳州市顺昌建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区浦东花园小区1幢1楼店面，统一社会信用代码913506007960549789。 法定代表人：***，董事长。 以上被上诉人及原审被告共同委托诉讼代理人：***，福建中仑律师事务所律师。 原审被告：许志坤，男，1981年6月15日出生，汉族，住福建省漳州市龙海区。 原审被告：陈**聪，男，1977年1月25日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：**，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。 上诉人华润混凝土（漳州）有限公司（以下简称“华润公司”）因与被上诉人**（福建）置业集团有限公司（以下简称“**公司”）、原审被告漳州市顺昌建筑工程有限公司（以下简称“顺昌公司”）、许志坤、陈**聪买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初8622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，通过书面审查、调查方式进行了审理。本案现已审理终结。 华润公司上诉请求：撤销原审判决第一项中逾期付款损失部分、第二项和第三项判决，改判支持华润公司的一审全部诉讼请求，并依法驳回**公司的一审反诉请求；本案一审、二审诉讼费用全部由**公司承担。二审调查时，华润公司明确其上诉请求为：请求撤销原审判决第一项中逾期付款损失部分、第二项和第三项判决，改判由**公司支付1356650.5元及逾期付款损失（以1356690.5元为基数自2019年10月1日起至实际还清之日止按LPR的150%来计算逾期付款损失），并改判驳回**公司全部一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定案涉ZZCRC销字2019-009《预拌混凝土购销合同》（以下简称“009合同”）成立，并据此认定华润公司构成违约，属于认定事实错误。（一）从要约与承诺的关系看，华润公司于2019年8月26日就009合同向**公司发送了新要约，但未收到**公司的承诺，故依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第二十五条的规定，该009合同未成立。1.2019年6月6日下午16：49，华润三木（***）向**joyce（***）发送第一稿009合同：总公司ZZCRC销字2019-009利民佳苑（4），此后，双方对付款方式等009合同的内容一直在修改变更，付款方式条款由“竣工验收后一个月内付清全部货款”修改变更为“垫资800万元的付款期限调整为封顶后10个月内逐月付清”，即华润公司作出的付款方式的变更是对**公司要约内容作出的实质性变更，为新要约，即华润公司于2019年8月26日向**公司发出的009合同为新要约。2.**公司收到华润公司的新要约（修改变更后的009合同）后，于2019年8月30日上午11：15，**joyce（***）向华润三木（***）回复：这个我要问一下**那边有没有问题。2019年9月2日上午10：14，华润三木（***）向**joyce（***）发送：合同好了吗。2019年9月2日上午10：15，**joyce（***）向华润三木（***）发送：你直接盖过吧，之前已经审核过一次，你们又不盖，他现在要怎么弄？我又不能，我难道我要再发给公司再审一遍，那要走那么长流程，你自己看吧。从上述微信聊天内容看，**公司并未对华润公司发出的新要约作出承诺，案涉009合同未成立。（二）从合同所附生效要件看，009合同约定“本合同一式四份，双方各执两份，双方签字、**后生效”，009合同系附生效条件的合同，但该合同未经双方签字、**，即所附的生效条件未成就，因此该合同未生效。（三）从合同的实际履行看，双方实际履行的合同为案涉《产品临时购销合同》。一审法院认定双方实际履行的是009合同且009合同成立，缺乏事实依据，适用法律错误。2019年6月8日，**公司委***公司与华润公司签订了《产品临时购销合同》，对此，**公司在一审中给予确认，该临时合同约定了商品混凝土的强度等级、塌落度、数量、单价、付款方式及计划交货地址等主要条款，并备注因合同**流程缓慢，暂由顺昌公司负责该项目货款。该《产品临时购销合同》系华润公司与**公司自愿协商一致达成的，且不违反强制性法律法规的规定，因此，该合同是合法有效的，在主合同未达成之前该合同作为案涉混凝土购销依据事实清楚、于法有据。009合同依法未成立，且《产品临时购销合同》未被解除，华润公司供货显然是履行该《产品临时购销合同》。而《关于调整混凝土售价函》中提到的合同编号（ZZCRC销字2019-009）是华润公司为双方磋商中的合同所预先设定的编号，并非009合同，鉴于华润公司向**公司发送《关于调整混凝土售价函》时（2019年8月9日），009合同的条款尚未达成一致，故华润公司于2019年8月9日向**公司发送的《关于调整混凝土售价函》系针对《产品临时购销合同》项下商品混凝土的调价。在无证据证明009合同已实际履行的情况，一审法院直接依据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定认定009合同成立，属于适用法律错误。二、一审法院认定华润公司应赔偿**公司利息损失，以未供应商品混凝土货款6643309.5元为基数，自2019年9月30日起计算至2021年11月30日止，无事实和法律依据。如上所述，009合同未成立，不应据此判决华润公司应赔偿**公司的损失。退一步讲，即便009合同已成立，009合同中约定的垫资800万元是一个逐步供货垫资的过程，并未约定华润公司应于2019年9月30日前将垫资款800万元一次性全部垫资到位，该判决显然加重了华润公司的责任，不符合公平原则。三、一审法院认定**公司逾期付款损失起算时间从2021年11月30日起算，属于认定事实错误，依法应改判从2019年10月1日起算。从华润公司提交的《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》可知，截止2019年9月30日，华润公司依据《产品临时购销合同》之约定，分期为**公司提供的商品混凝土总货款为1356690.5元。由于《产品临时购销合同》未约定支付货款的时间，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，**公司应于2019年9月30日前付清货款，故逾期付款损失应从违约之日即2019年10月1日起算。 **公司辩称，一、009合同已经成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，即便华润公司抗辩因009合同未签字、**而没有生效，但华润公司已经开始供货，**公司接受其所供货物，合同已经开始实现、开始履行的，依法应认定为合同成立生效。况且，从**公司提供的华润公司与**公司合同项目负责人的微信聊天记录可以看出，早在双方加微信聊天之前，华润公司与**公司就**公司承建的工程项目的混凝土买卖已经达成了合意，双方之间的买卖合同已经成立，双方负责人只是对合同项目的个别非合同主要条款进行修正，此行为并不影响双方之间合同关系的确定及合同的订立。二、退一步讲，即便如华润公司所称的，其在2019年8月26日就垫资800万元的付款时间的调整是向**公司发出新要约，那么就该内容**公司也已经明确作出承诺并让华润公司把合同**后拿过来，由此可见，即便认为是新要约，合同亦是已经成立。调整付款期限不等于新要约，华润公司随便一纸《关于调整混凝土售价函》（2019年8月9日发送）说提价就要提价，同时，华润公司在上诉状中记载的聊天记录也只截取到了2019年9月2日上午10：14分的前半部分，在***发来“合同好了吗”，***立即表示“你直接盖过来吧”，至于之后的那些话，可以看出仅仅只是***对华润公司做事态度拖拉和走流程时间太长的抱怨而已。而华润公司没有写入上诉状的接下来的聊天内容是：***问“那个，那我们这边也要两份，你们要几份，我总共要盖几份过去”，***答“你总共盖五份吧，那你合同上面要写一式五份”。由此可见，**公司已经明确认可了华润公司的该项调整并作出了承诺。三、《产品临时购销合同》并非双方当事人订立买卖合同的真实意思表示，对华润公司与**公司，包括华润公司与顺昌公司之间没有任何法律约束力。该临时购销合同是华润公司在2019年7月8日才以微信方式传送给**公司合同管理员***让其帮忙**，实际**日期为2019年7月10日，而华润公司再将该合同的落款故意倒签回2019年6月8日。华润公司说：“我们这个是要应付上面来检查的…”华润公司也没有要与**公司、顺昌公司订立买卖合同的合意，顺昌公司也没有要为华润公司的货款负责的真实意思表示。由此更加印证009合同已经成立生效并开始履行，华润公司于2019年6月10日便开始向**公司供货，但由于华润公司的**流程缓慢而还未对合同进行**，故在没有合同存档留底的情况下便开始履行供货，可能不符合华润公司的内部管理制度，才决定先假借签订一份《产品临时购销合同》应付检查。因此，华润公司主张以2019年9月30日起计算**公司逾期付款损失缺乏合同和法律依据，原判决认定以009合同约定的按2021年11月30日起计算逾期付款损失并无不当。四、华润公司与**公司自始至终履行的都是009合同。华润公司自2019年6月10日起至2019年9月29日一直向**公司供货，每个月的供货次数都在20-30次以上。从《关于调整混凝土售价函》里可以看出，对该009合同的成立生效华润公司也是明确认可的，华润公司该次调售价后的金额也与009合同约定的该项单价的调整金额完全吻合。华润公司按照009合同约定，每月向需方**公司提供《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》进行确认；该确认单上的单价是明确的，即与009合同载明的单价是完全一致的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 顺昌公司辩称，从华润公司的上诉状看，其并没有要求顺昌公司对其承担责任的表述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案买卖合同关系是发生在华润公司与**公司之间。**公司正是由于承建施工“漳州市利民佳苑保障性住房建设工程”项目的需要，才向华润公司采购混凝土，华润公司提供的所有证据，也均自认买卖合同的需方为**公司。二、《产品临时购销合同》与顺昌公司无关，对其不发生法律约束力，顺昌公司无需对华润公司承担任何责任。顺昌公司与**公司在业务上有合作和往来，负责人之间也都是朋友关系。在**公司告知因为其混凝土供货商华润公司为了应付“上面”来检查的需要，急需一份临时购销合同来应付检查，而这份临时购销合同如果再寄到**公司后再审批**再寄回，这样华润公司来不及应付检查，所以**公司才请顺昌公司帮忙盖一下这份临时购销合同。顺昌公司系碍于朋友情面，帮忙加盖了个公章；同时，从华润公司合同项目负责人***的原话“我们这个是要应付上面来检查的…”也可以看出，华润公司也没有要与顺昌公司订立买卖合同的合意，只是为了其工作提供一个便利。《产品临时购销合同》是***在2019年7月8日才以微信方式传送给**公司合同管理员***让其帮忙**，实际**日期为2019年7月10日，而华润公司将该合同的落款故意倒签回2019年6月8日，由此印证华润公司与**公司的混凝土买卖合同已经成立生效并开始履行。因此，该《产品临时购销合同》并没有合同载明的双方当事人想要订立买卖合同的意思表示，所谓的“暂由漳州市顺昌建筑工程有限公司负责该项目货款”也不是顺昌公司的真实意思表示，该合同不成立属无效合同。 许志坤、陈**聪辩称，从华润公司的上诉状看，其并没有要求许志坤、陈**聪对其承担责任的表述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、许志坤只是**公司施工的“漳州市利民佳苑保障性住房建设工程”项目的材料员，陈**聪是生产经理，两人均系接受**公司指派开展工作。二、因为工作职务要求，许志坤、陈**聪才会在华润公司出具的《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》上，就华润公司的供货进行签字确认，其个人不可能与华润公司存在买卖合同关系，也不可能因个人需要向华润公司购买混凝土。因此，华润公司原审中主张许志坤、陈**聪应承担支付货款、赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。 华润公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司、顺昌公司、许志坤、陈**聪共同向华润公司支付尚欠货款1356690.5元；2.判令**公司、顺昌公司、许志坤、陈**聪共同向华润公司赔偿逾期付款损失[以1356690.5元为基数，自2019年10月1日起至实际履行之日止按违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（2019年10月1日的1年期LPR为4.2%）的150%标准计算]，暂计至2021年10月14日的逾期付款损失为176641.1元；3.判令**公司、顺昌公司、许志坤、陈**聪承担本案的诉讼费用。 **公司向一审法院反诉请求：判令华润公司赔偿**公司损失1016400元；本案反诉费用由华润公司负担。 一审法院认定事实：2019年5月10日，**公司中标漳州市利民佳苑保障性住房建设工程30#～43#、45#、46#楼及30#～42#、46#楼地下室工程。2019年6月6日至8月30日间,**公司（需方、甲方）指派工作人员***与华润公司（供方、乙方）工作人员就**公司中标的漳州市利民佳苑保障性住房建设工程混凝土供应进行协商并对混凝土的标号、单价、预计供货量、交货地点、时间、质量标准、双方责任、验收方法、结算付款方式等合同主要条款达成一致意见，订立《预拌混凝土购销合同》（合同编号：ZZCRC销字2019-009）（即009合同），合同约定（摘要）：混凝土预计数量60000立方米，实际供货量以双方确认的《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》为准；其中强度等级C20非泵送单价323元/m³；结算方法为双方在每月5日前凭签认的《华润混凝土送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依合同所列单价计算货款金额，双方确认货款金额后，在《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》上**，若甲方无故连续三次（含三次）未对送货单或确认单进行签字或**，乙方有权停止供货；付款方式为供应混凝土总货款达800万元后，应于每月15日内支付超出部分的混凝土货款，甲方应当在每月5日之前完成对账确认，垫款800万元待主体封顶后10个月内逐月付清，所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清，主体封顶即完成合同约定工程的最高楼层屋面板的混凝土供应。漳州市利民佳苑保障性住房建设工程主体封顶时间为2021年1月20日。**公司与华润公司就**公司中标的漳州市利民佳苑保障性住房建设工程混凝土供应进行协商期间，顺昌公司与华润公司签订《产品临时购销合同》（合同编号：ZZCRC临时销字2019-001），约定（摘要）：工程名称为漳州市利民佳苑保障性住房建设工程30#～43#、45#、46#楼及30#～42#、46#楼地下室；混凝土强度等级为C15、C20、C25、C30、C40、C45、C50；单价按双方后续签订的主合同价格执行，若双方未能签订主合同，则按照与其他混凝土公司签订的主合同价格为准；付款方式随主合同付款方式；备注因合同**流程缓慢，暂由顺昌公司负责该项目货款。合同落款时间为2019年6月8日。2019年8月9日，华润公司向**公司发出《关于调整混凝土售价函》，函件内容（摘要）：我司拟定贵司漳州市利民佳苑保障性住房建设工程30#～43#、45#、46#楼及30#～42#、46#楼地下室(合同编号：ZZCRC销字2019-009)项目混凝土销售价格调整如下：2019年8月10日起，商品混凝土单价在原合同价格基础上上调30元/m³，即调整后C20非泵送每立方叁佰伍拾叁元整。***于2019年9月10日在函件上签名确认。2019年6月10日至2019年9月29日间，华润公司向**公司共提供商品混凝土总货款为1356690.5元，许志坤、陈**聪在《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》上签字确认。一审庭审中，**公司确认顺昌公司系受**公司委托与华润公司签订《产品临时购销合同》，华润公司对此予以认可；**公司确认许志坤系**公司施工的漳州市利民佳苑保障性住房建设工程项目材料员，陈**聪系生产经理，两人均系接受**公司指派开展工作。一审审理期间，华润公司于2021年11月10日向一审法院申请诉讼财产保全，要求冻结顺昌公司银行账户资金1537605.18元，并提供担保。一审法院于2021年11月10日做出（2021）闽0602民初8622号民事裁定，冻结顺昌公司银行账户资金1537605.18元。 一、**公司与华润公司订立的009合同是否成立的问题。一审法院认为，双方订立的009合同成立，理由如下：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者**之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”2019年6月6日至8月30日间,**公司与华润公司对供应混凝土的标号、单价、预计供货量、交货地点、时间、质量标准、双方责任、验收方法、结算付款方式等合同主要条款达成一致意见，订立009合同。2019年6月10日至2019年9月29日间，华润公司向**公司共提供商品混凝土总货款1356690.5元。在此期间，华润公司向**公司发函，要求将合同编号为ZZCRC销字2019-009的混凝土单价在原合同价格基础上上调30元/m³，即调整后C20非泵送单价为353元/m³，与009合同约定C20非泵送单价323元/m³上调30元/m³相吻合。虽然**公司与华润公司均未在009合同**确认，但华润公司已向**公司提供混凝土货款1356690.5元，已经履行主要义务，**公司也接受华润公司提供的混凝土，因此，**公司与华润公司订立的009合同是双方当事人的真实意思表示，故双方订立的009合同成立。双方应按照合同约定履行义务。二、关于**公司尚欠华润公司货款金额的问题。一审法院认为，根据华润公司提供的《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》显示，2019年6月10日至2019年9月29日间，华润公司向**公司共提供商品混凝土总货款1356690.5元。一审庭审中，**公司对尚欠华润公司货款1356690.5元予以认可，故华润公司主张**公司支付尚欠货款1356690.5元，予以支持。三、关于**公司逾期付款损失计算标准、起算时间的问题。一审法院认为，009合同约定的付款方式为供应混凝土总货款达800万后，应于每月15日内支付超出部分的混凝土货款，垫款800万待主体封顶后10个月内逐月付清，所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清，主体封顶即完成合同约定工程的最高楼层屋面板的混凝土供应。华润公司提供的混凝土货款未达800万元，主体封顶时间为2021年1月20日，垫款800万待主体封顶后10个月内逐月付清，所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清，故逾期付款损失起算时间应从2021年11月30日开始计算。华润公司主张逾期付款损失从2019年10月1日起算，予以调整为从2021年11月30日起算。**公司未按照009合同约定的付款时间支付货款，已构成违约，应支付逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”由于009合同未对逾期付款损失进行约定，华润公司主张按照违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的150%标准计算逾期付款损失，予以支持。四、顺昌公司是否共同承担还款义务的问题。一审法院认为，**公司委***公司与华润公司签订《产品临时购销合同》，买卖合同关系是发生在华润公司与**公司之间，顺昌公司与华润公司之间不存在订立买卖合同的合意，也没有订立合同的真实意思表示，该事实**公司与华润公司均予以认可，因此，顺昌公司与华润公司签订的《产品临时购销合同》应视为009合同的组成部分，其产生的后果应由**公司承担，顺昌公司无需共同承担还款义务。故华润公司主***公司共同承担支付货款及逾期付款损失，不予支持。五、关于许志坤、陈**聪是否共同承担还款义务的问题。一审法院认为，一审庭审中，**公司确认许志坤系**公司施工的涉案工程项目材料员，陈**聪系生产经理，两人均系接受**公司指派开展工作。**公司因涉案工程的需要向华润公司购买混凝土，许志坤、陈**聪在《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》上签字，是对华润公司的供货进行确认，应认定为履行职务行为，因此，许志坤、陈**聪无需共同承担还款义务，故华润公司主张许志坤、陈**聪共同承担支付货款及逾期付款损失，不予支持。六、关于华润公司是否应赔偿**公司损失的问题。一审法院认为，2019年6月10日至2019年9月29日间，华润公司向**公司共提供商品混凝土总货款1356690.5元。009合同约定华润公司供应混凝土总货款达800万后，**公司于每月15日内支付超出部分的混凝土货款，待主体封顶后10个月内逐月付清，所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清。从2019年9月30日起华润公司未向**公司提供商品混凝土，华润公司提供的混凝土货款未达800万元，已构成违约，华润公司应向**公司承担未供应商品混凝土货款6643309.5元（800万元-1356690.5元）的利息损失，该损失从2019年9月30日起计算至2021年11月30日止共计2年1个月。计算标准根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定，按照违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算。**公司主张按照年利率6%计算损失，未超过违约行为发生时即2019年9月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR为4.20%）的150%，予以支持，但主张损失起算时间及基数，予以调整为以未供应商品混凝土货款6643309.5元为基数，按照年利率6%计算标准，从2019年9月30日起计算至2021年11月30日止共计2年1个月，合计损失830413.69元。综上所述，一审法院认为，华润公司的诉讼请求，部分合法有据，应予支持，对超过部分，缺乏依据，应予驳回。**公司的反诉请求，部分合法有据，应予支持，对超过部分，缺乏依据，应予驳回。顺昌公司、许志坤、陈**聪的抗辩，合法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、**（福建）置业集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向华润混凝土（漳州）有限公司支付尚欠货款1356690.5元及逾期付款损失（自2021年11月30日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的150%标准计付）；二、华润混凝土（漳州）有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向**（福建）置业集团有限公司支付损失830413.69元；三、驳回华润混凝土（漳州）有限公司其他诉讼请求；四、驳回**（福建）置业集团有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18638.4元，适用简易程序减半收取9319.2元，由**（福建）置业集团有限公司负担8223元，由华润混凝土（漳州）有限公司负担1096.2元；一审反诉案件受理费6973.8元，由华润混凝土（漳州）有限公司负担5698元，由**（福建）置业集团有限公司负担1275.8元；财产保全申请费5000元，由华润混凝土（漳州）有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。对于一审判决认定的事实，华润公司对“结算付款方式等合同主要条款达成一致意见，订立《预拌混凝土购销合同》”有异议，认为双方对结算付款方式等合同主要条款并未达成一致意见，009合同未成立。**公司、顺昌公司、许志坤、陈**聪对一审判决认定的事实无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认，对其他有争议的事实，将结合争议焦点进行分析、认定。 二审另查明，根据华润公司员工***与**公司员工***的微信聊天记录证实，***于2019年6月6日发送第一版《总公司ZZCRC销字2019-009利民佳苑》（即009合同）给***，双方开始对合同的部分细节进行协商。2019年6月24日***表示“违约利息我按你说的改成日万分之六，空跑费500取消”，2019年7月19日***发给***的009合同载明：“（二）付款方式。供应混凝土总货款达800万后，应于每月15日内支付超出部分的混凝土货款，甲方应当在每月5日之前完成对账确认；竣工验收后一个月内付清全部货款；所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清。”***于2019年7月22日又发送了一份修改后的009合同给***。2019年7月22日***表示“（十六）对于板面和外侧剪力墙贯穿裂缝并导致渗水、漏水，补漏费用由责任方负责（需区一级及以上有资质的质量检测部门检测鉴定，鉴定费用由责任方负责），排除不可抗力因素导致的裂缝等由甲方自行承担。这一条，加了括弧里的这句。”***随即表示“可以，你改好了，发给我。”2019年8月15日***表示“垫资的800万元，封顶后10个月内逐月付清。”2019年8月26日***发送最后一版009合同给***，载明“（二）付款方式。供应混凝土总货款达800万后，应于每月15日内支付超出部分的混凝土货款，甲方应当在每月5日之前完成对账确认；垫资800万待主体封顶后10个月内逐月付清；所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清。”2019年8月30日，***问“那你看一下我是不是按照那个可以正式盖过去的。”***回复“这个我要问一下**那边有没有问题。”2019年9月2日，***再次询问“合同好了吗？”***回复：“你直接盖过来吧，之前已经审核过一次，你们又不盖，他现在要怎么弄？我又不能，我难道要再发给公司再审一遍，那要走那么长流程，你自己看吧。”***表示“那个，我们这边要2份，你们要几份，总的要几份？”***回复“你总共盖五份吧，那你合同上面要写一式五份。”华润公司与**公司在二审诉讼期间一致确认：2019年8月26日华润公司发送给**公司的合同完整版与2019年6月6日第一次发送的合同主要区别在于对800万元垫资期限做了不同约定，单价没有变。 本案二审争议的焦点为：一、讼争009合同是否成立并生效？二、**公司应自何时起向华润公司支付逾期付款损失？三、华润公司是否应赔偿**公司可得利益损失？ 一、讼争009合同是否成立并生效？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，引起本案买卖合同纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者**之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，华润公司与**公司就009合同的签订进行了协商，双方一致确认2019年8月26日华润公司发给**公司的合同完整版与2019年6月6日第一版009合同的主要区别仅在于“垫款800万元”期限的变更，即付款时间的变更，对标的、单价、预计数等买卖合同的主要条款并未进行修改。2019年6月6日，华润公司将第一版009合同发送给**公司后，即于2019年6月10日开始按照009合同约定的标的、单价向**公司供货；2019年8月9日，华润公司发出的《关于调整混凝土售价函》明确载明“我司拟定贵司漳州市利民佳苑保障性住房建设工程30#楼~43#楼，45#楼，46#楼，30#~42#楼、46#楼地下室（合同编号：ZZCRC销字2019-009）项目混凝土销售价格调整如下”，《已供出商品华润混凝土待结算货款确认单》上的单价变化亦可与《关于调整混凝土售价函》相互印证；故综合双方的实际履行情况看，华润公司已经按照009合同约定的标的、单价履行了部分供货的主要义务，**公司亦实际接受了该部分的履行，因此，2019年8月26日的009合同实际履行的部分已经成立并生效。由于双方未就009合同进行**确认，从微信聊天记录看，双方主要争议的条款为“800万元垫资款的支付时间”，且华润公司于2019年9月29日后停止供货的主要原因为双方对800万元垫资款支付时间未达成一致导致其不同意继续垫资，故可以认定双方对货款支付时间的约定未达成一致的意思表示，该部分约定内容尚未生效。华润公司主张009合同全部未生效及**公司主张009合同已全部生效均无事实和法律依据，不予采纳。至于《产品临时购销合同》，双方并未约定具体的单价及付款条件等，华润公司主张其系按照《产品临时购销合同》的约定履行义务，没有依据，不予采纳。 二、**公司应自何时起向华润公司支付逾期付款损失？ 本院认为，华润公司于2019年8月26日发送给**公司的009合同“付款方式”项下约定：“供应混凝土总货款达800万后，应于每月15日内支付超出部分的混凝土货款，甲方应当在每月5日之前完成对账确认；垫款800万待主体封顶后10个月内逐月付清；所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清。”如前所述，双方因对该条款中的800万元垫资款项何时支付未达成一致，导致华润公司拒绝继续供货，双方未继续履行合同；而该条款中“所有货款最迟于2021年11月30日前全部付清”的约定因未经双方**确认且未实际履行，故并未生效，一审判决**公司应自2021年11月30日起支付逾期付款违约金，依据不足。鉴于华润公司曾于2019年8月26日单方作出愿意赊销800万元及最迟付款期限为2021年11月30日的意思表示，后又单方主动停止供货，根据诚实信用原则及公平原则，华润公司应当自行承担**公司未及时支付货款1356690.5元对其造成的利息损失，即**公司无需赔偿华润公司逾期付款损失。华润公司上诉要求**公司自其停止供货的第二日即2019年10月1日起支付其逾期付款损失缺乏合同及法律依据，不予支持。 三、华润公司是否应赔偿**公司可得利益损失？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，如前所述，009合同中关于“付款方式”的约定并未生效，华润公司于2019年9月30日起停止供货，明确以自己的实际行为表示不履行该条款，**公司自认华润公司曾口头向其表示不垫资，不履行009合同了，即**公司明确知晓双方针对“垫款800万元及货款支付时间”等存在争议，亦明知双方业务员代表公司协商后还需通过公司**流程方能最终确认合同内容，由于双方最终均未在009合同上**确认，故**公司对该条款的生效及履行不存在合理预期，其据此条款主张存在可得利益损失没有依据，不能成立，不予采纳，华润公司主张不应赔偿**公司利息损失可以成立，予以采纳。 综上所述，华润公司的上诉请求部分成立，部分不能成立，成立的部分予以支持，不成立的部分应予驳回；一审判决认定事实有误，适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十七条、第四十四条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初8622号民事判决； 二、**（福建）置业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向华润混凝土（漳州）有限公司支付尚欠的货款1356690.5元； 三、驳回华润混凝土（漳州）有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回**（福建）置业集团有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18599.98元，适用简易程序减半收取计9299.99元，由华润混凝土（漳州）有限公司负担1071.37元，由**（福建）置业集团有限公司负担8228.62元；一审反诉案件受理费6973.8元，由**（福建）置业集团有限公司负担。保全费5000元，由华润混凝土（漳州）有限公司负担588.3元，由**（福建）置业集团有限公司负担4411.7元。二审案件受理费9970.36元，由华润混凝土（漳州）有限公司负担3918.29元，由**（福建）置业集团有限公司负担6052.07元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。