某某与云南某某建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省西畴县人民法院 民事判决书 (2021)云2623民初186号 原告：***，男，1972年11月3日出生，彝族，农村居民，住云南省广南县。 委托诉讼代理人：***，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。 被告：云南某某建筑工程有限公司。住所地:云南省文山壮族苗族自治州文山市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南博引律师事务所执业律师。特别授权。 被告：***，男，1971年4月5日出生，汉族，居民，住云南省砚山县江那镇民航路10号。 委托诉讼代理人：***，云南日和律师事务所执业律师。特别授权。 被告：***，男，1971年9月11日出生，汉族，居民，住云南省砚山县江那镇秀源书院达文路三巷26号。 委托诉讼代理人：***，云南日和律师事务所执业律师。特别授权。 被告：西畴县某某和旅游局。住所地:云南省西畴县西洒镇金玉路56号。 法定代表人：***。西畴县某某和旅游局局长。 委托诉讼代理人：***，男，西畴县某某和旅游局副局长。特别授权。 原告***与被告云南某某建筑工程有限公司、***、***、西畴县某某和旅游局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告西畴县某某和旅游局委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼；被告云南某某建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）及其委托诉讼代理人***经本院传票传唤，期满无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判令确认***与***、***签订的《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》无效；2.判令四被告连带支付***剩余工程款492816.35元，并按国家银行同期贷款利息支付自2020年7月20日至款项清偿之日止的资金占用费；3.本案诉讼费由四被告承担。庭审中，***将第2项诉讼请求中的剩余工程款492816.35元变更为808274.84元。事实与理由：2017年8月18日，***、***使用某甲公司资质投标并中标西畴县非贫困村村小组活动场所建设项目（二十标段）工程，中标后由某甲公司与西畴县某某和旅游局签订《建设工程施工合同》。后***、***、某甲公司将该标段工程转包给***进行施工建设，由***与***、***签订《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》，协议约定了单价为1050元每平方，约定了建设项目、工程材料、工期及工程款付款方式等。协议签订后，***未参与施工，工程全部由***完工。工程完工后且经验收合格，发包方已全部支付工程款，但***、***、某甲公司未按工程进度支付工程款，严重影响了***的合法权益，且***、***均无施工资质，双方签订的协议无效。故***诉至法院，要求解决。 ***、***辩称，某甲公司通过招投标中标西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目20标段工程后，将工程转包给***、***施工，后***、***又将工程转包给***施工，双方签订了协议，并约定单价为1050元每平方米。合同履行过程中，***、***已经支持***工程款、工人工资、材料款、旗杆材料款等共计1619199元，已付超额，付超部分***、***保留诉权。故请人民法院查明案件事实后依法驳回***的诉讼请求。 西畴县某某和旅游局辩称，工程分包后，与我局签订合同的是某甲公司，某乙公司也是某甲公司。我局与***无任何关系，且我局已按中标时的价格超额支付了工程款，质量保证金及整改费用应予以扣除。 某甲公司未出庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。 综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.***与***签订的《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》是否合法有效；2.本案争议工程总价款应如何确定；3.***、***应支付***多少工程款；4.本案争议工程是否由***独立完成，如不是他独立完成，***、***支付给其他人的工程款或者工资是否应算在总工程款内；5.***的诉讼请求是否得到支持？ 对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实，本院主持举证、质证、认证如下： ***为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1.原告身份证复印件一份，证明原告的身份信息及主体适格； 2.政府采购项目申报审批表、《建设施工合同》复印件各一份，证明被告***、***使用被告云南某某建筑工程有限公司资质通过公开招标并中标西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目（二十标段）的项目工程施工建设后，由某甲公司与西畴县某某和旅游局签订《建设工程施工合同》，约定由某甲公司施工建设该项目第二十标段，还约定不进行转包及禁止分包等； 3.《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》、情况说明及保证书复印件各一份，证明被告***、***、某甲公司又将二十标段工程转包给原告进行施工建设，2017年12月1日，被告***与***、***签订《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》，约定工程的具体项目、工程单价、在工程完工后的拨款方式等，因《建设工程施工合同》约定不得进行转包及禁止分包，***无工程建设施工资质等原因，双方签订的《工程协议》无效。 4.西畴县活动场所建设竣工验收报告复印件一份，证明原告***按照《工程协议》及《建设工程施工合同》质量要求，对西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目二十标段工程规范施工竣工后，于2018年12月3日通过了设计单位云南某某建筑工程设计有限公司、监理单位云南某某工程监理咨询有限公司、发包方西畴县某某和旅游局三方验收合格； 5.西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目二十标段工程签证单、云南省农村信用合作联社结算业务申请书、云南增值税普通发票复印件各一份，证明原告***按照《工程协议》及《建设工程施工合同》质量要求，对西畴县非贫困村村民小组活动场所建设工程二十标段工程规范施工竣工后，于2019年11月20日施工单位云南某某工程有限公司、监理单位云南某某工程监理咨询有限公司、发包方西畴县某某和旅游局对各村民小组活动场地建设工程进行工程签证认定，发包方西畴县某某和旅游局已经向某甲公司支付工程款的事实。 6.西畴县村小组活动场地建设项目竣工结算审核报告（二十标段）复印件一份；证明实际由原告施工建设的西畴县非贫困村村民小组活动场所建设二十标段已于2020年7月20日经过竣工结算审核，出具了审核报告。 7.云南省文山市人民法院民事调解书（2020）云2601民初1648号、1649号复印件各一份，证明原告***在实际施工过程中向***赊购铝合金、门窗等材料款共计20100元，欠***板材材料款30139元，已经文山市人民法院调解确认。 经质证，***、***对***提交的证据1、4、5、6的三性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明观点有异议，认为***、***的工程确实是转包来的，但不能证明二人借用资质投标、中标；对证据3中的保证书三性不予认可，其他无异议，认为虽然合同无效，但不影响合同中结算条款的效力；对证据7的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关联性，且不能证明原告的证明观点，不予认可。 西畴县某某和旅游局对***提供的证据1-7的三性均无异议。 ***、***为证明其辩解主张，向本院提交以下证据： 1.20标段支付发包方工人工资及材料等费用明细及云南省西畴县人民法院出具的（2019）云2623民初874号民事调解书复印件各一份，证明***、***已向***等人支付了工程款、工人工资、材料款等的事实，***与某某广告公司已达成调解，由***支付某某广告公司工程款101800元的事实，该笔款应在工程款中予以扣除。 2.通话录音光盘一张，证明***、***的代理人电话向参与***20标段工程施工人员核实回答的录音情况。 3.收条原件一份，证明***的工人***向***领取工钱9000元的事实。 经质证，***对***、***提交的证据1号中的20标段支付发包方工人工资及材料等费用明细的真实性、合法性、关联性部分认可，无法核实部分不认可其关联性和证明观点，针对证明观点里支付的1619199元的数额，根据原告的核对，认可收到642895元工程款，其中有290000元是24标段工程款；对调解书真实性、合法性无异议，但不认可关联性及证明观点，调解书的原告公司并未参与本案***实际施工的项目，该调解书无法证实该广告公司在涉案的标段里进行了施工。对证据2的三性及证明观点有异议，理由是该证据是通过***、***的代理人打电话给所谓的工人进行的录音，按法律相关规定如果要作为证人作证，应当到庭接受各方当事人和法庭的咨询和核实，同时录音摘要里列明的人员，原告均不认识，不是原告标段施工的工人。对证据3的三性无异议。 西畴县某某和旅游局对***、***提交的证据1、2、不清楚事实，不发表质证意见；对证据3的三性无异议。 西畴县某某和旅游局为证明其辩解主张，向本院提交一份证据即西文旅发（2020）12号文件《关于非贫困行政村村民小组活动场所项目建设存在问题限期整改的通知》原件一份，证明2020年9月23日我局向某甲公司发文要求：完善有关施工资料；对项目存在的问题进行整改；派具备相应施工能力的项目负责人与我方联系整改事项确保沟通顺畅；尽快结清农民工工资确实维护工人合法权益；尽快核实账务，退还超过工程竣工结算及合同约定的款项。 经质证，***、***、***对西畴县某某和旅游局提交的证据的三性均无异议。 某甲公司为证明其辩解主张，向本院提交以下证据： 1.云南农信网上银行电子回单复印件一份，证明某甲公司于2017年12月27日支付***20标段工程款1510560.64元。 2.云南省农村信用社结算业务申请书一份，证明某甲公司于2017年11月27日支付***20标段工程款273250.8元的事实。 经质证，***对某甲公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，但认为收款人***在本案中与***无法律关系，该款项的支付与***无关；对证据2的三性及证明观点均无异议。 ***、***对某甲公司提交的证据1表示不清楚不发表质证意见；对证据2的三性无异议。 西畴县某某和旅游局对某甲公司提交的证据1、2的三性均无异议。 某甲公司未出庭质证。 本院认为，***提交的证据1、2、3、4、5、6均客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据7因与本案无关，本院不予采信。***、***提交的证据1与证据2中能互相印证的部分及有证据佐证的部分予以采信，其他不予采信。西畴县某某和旅游局提交的证据客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。某甲公司提交的证据1与本案无关，本院不予采信；证据2客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。 根据庭审、举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下： 某甲公司经过招投标并中标西畴县××村村小组活动场所建设项目（二十标段）工程，中标后某甲公司与西畴县某某和旅游局签订《建设工程施工合同》。该工程设计单位为云南某某建筑工程设计有限公司，监理单位为云南某某工程监理咨询有限公司，发包方为西畴县某某和旅游局，施工方为某甲公司。后某甲公司将二十标段工程转包给***、***，后***、***又将该标段工程再转包给***、***。2017年12月1日，***与***、***签订《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》，协议约定了工程单价为1050元每平方，约定了建设项目名称、工程质量、工程材料、工期及工程款付款方式等。协议签订后，***自愿退出，该标段工程全部由***承建。工程完工后于2018年12月3日经组织验收合格。2020年7月20日，该工程经云南某某工程造价咨询有限公司竣工结算，并出具了竣工结算审核报告，审核工程款为1504331.30元。工程验收合格后至今，***、***与***未对二十标段工程款进行过结算，但***认为***、***尚欠其工程款，经多次协商未果。故***诉至本院，要求解决。 另查明，二十标段工程包括西畴县某某村民委员会老玉坡、董二、木者、河冲、董一、新寨、坡头、大寨及某某村民委员会芦差冲、水洞共10个村小组活动室建设、场地硬化及部分附属设施配套。***、***系合伙关系。 本院认为，关于***与***签订的《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》是否有效的问题。庭审查明，某甲公司与西畴县某某和旅游局签订《建设工程施工合同》确有不得进行转包及禁止分包的约定，且双方均认可无施工资质，故***与***签订的《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》无效。 关于本案争议工程总价款应如何确定问题。***与***签订的《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》无效。协议无效，但本案争议工程已完工并经验收合格，故***的活动室工程总价款应以活动室实际工程量为计算标准。即以竣工验收报告上的活动室实际工程量为准，西畴县某某村民委员会老玉坡、董二、木者、河冲、董一、新寨、坡头、大寨及某某村民委员会芦差冲、水洞等10个村小组活动室建筑面积均为81.66平方米，总面积为816.6平方米。合同无效，但双方约定的单价1050元每平方有效并可以使用，故***活动室工程总价款为857430元［（81.66平方米×10）×1050元每平方米＝857430元］。2020年7月20日，本案争议工程经云南某某工程造价咨询有限公司竣工结算，并出具了竣工结算审核报告。工程总价款包括活动室工程款、新增工程款和变更工程款。***、***与***未对新增工程和变更工程作出过约定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》载明“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同约定不明确、合同约定无效情况下，才能将审计结论做为判决的依据。”根据上述规定，新增工程款、变更工程款可以以竣工审计报告上的金额作为判决依据即新增工程款为118541.24元、变更工程款422303.60元。如按竣工审计报告上的新增工程款及变更工程款直接算为***工程款，对***、***不公平，因***、***就新增工程、变更工程进行了设计、管理、上税等，所以新增工程款、变更工程款均应扣除竣工审计报告上的规费、税金、管理费和利润再算作***工程款才较为适宜。故新增工程款为总款项118541.24元-规费5749.38元-税金11920.23元-人工管理费和利润7972.30元-材料管理费和利润3415.38元＝89483.95元；变更工程款为总款项422303.60元-规费10231.11元-税金42465.86元-管理费和利润16037.24元＝353569.39元。故***二十标工程总价款为1300483.34元（活动室工程款857430元＋新增工程款89483.95元＋变更工程款353569.39元＝1300483.34元）。 关于本案争议工程是否由***独立完工，如不是他们独立完成，***支付给其他工人的工程款或者工资是否应算在总工程款内扣除的问题。庭审查明，***支付二十标***（***侄子，工地管理人）工程款42500元，***、***提交的明细上无银行流水或者收条佐证的金额，本院未予支持。支付***工人工资2000元、***工人工资6000元、***工人工资24500元、***工人工资3500元、***工人工资9000元。***、***共同向***领取了工资48000元，***替***向***领取工人工资10000元。***、***替***付西畴县某某科技有限公司塑料板材款687393.82元，有***签字确认，本院予以支持。***为***垫付旗杆等材料款25647元，有本院调解书（2019）云2623民初874号为证，本院予以确认。***共向***、***领取工程款616395元，有银行流水或者收条佐证，本院予以支持，其余无银行流水或者收条佐证的金额本院不予支持。工程在验收前需整改，二十标段系***带工人整改，整改费用为33500元。上述款项均为***已支付款项，均应在***总工程款内予以扣除。对***、***认为其还为***、***、***等支付过工人工资，也应在***总工程款中予以扣除的辩解主张，因其未能提供证据证明***、***、***为***做过工，故本院对该辩解主张，不予支持。 原告的诉讼请求是否得到支持。本案争议二十标段***工程总价款为1300483.34元。***已领取的工程款616395元、***领取工程款、***、***、***、***、***工***等已领取工人工资145500元，支付西畴县某某科技有限公司塑料板材款687393.82元，支付旗杆等材料款25647元，支付二十标整改费用33500元共计1508435.82元。***、***已支付***工程款1508435.82元，已经超过其总工程款1300483.34元。对***要求***、***支付其剩余工程款808274.84元的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，***认为其向***领取的工程款中转给了***290000元的主张，因其未能提供证据予以证明，本院依法不予支持。***与***间的纠纷，***可私下协商或者另案起诉。 关于***要求***、***支付资金占用费的问题。因本案中，***、***已付超***工程款，故对原告的该诉讼主张，本院不予支持。 关于***要求某甲公司、西畴县某某和旅游局承担支付剩余工程款连带责任的诉讼请求，因***、***与某甲公司、西畴县某某和旅游局无合同关系，也未能提供证据证明***、***与某甲公司系挂靠关系，且***、***已不欠***工程款，故对该诉讼请求，本院依法不予支持。 某甲公司经本院传票传唤，期满无正当理由未到庭应诉。依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条第一款第一项、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、2017年12月1日，***与***签订的《西畴县非贫困村村民小组活动场所建设项目工程协议》无效。 二、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费11882元，由***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月二十九日 书记员***