珠海富蓝克建设工程有限公司与中山市佰盛灯饰广场有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2013）中二法古民二初字第340号

原告：珠海富蓝克建设工程有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：余颖俊，总经理。

委托代理人：练德隆，广东亚太时代律师事务所律师。

被告：中山市佰盛灯饰广场有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：李万雄，总经理。

委托代理人：胡冬勤、陈国凯，广东登都律师事务所律师、律师助理。

原告珠海富蓝克建设工程有限公司诉被告中山市佰盛灯饰广场有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人余颖俊及委托代理人练德隆，被告委托代理人胡冬勤、陈国凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原、被告就中山市佰盛灯饰广场的中央空调安装工程分别于2011年2月23日、4月26日，2012年3月1日、3月13日、6月8日、7月28日签订相关合同及补充合同，约定工程采取包设计、包工、包料、包工程造价、包验收等大包干的承包方式。合同还约定：“本工程为不可调总包价，本合同承包价不受市场物价变化影响，工程材料价格、人工费价格等若遇市场变化的风险由乙方自行承担。”双方还对工程造价、工程款支付、工程验收等进行了约定，其中《中央空调机房安装工程合》（编号DFKT2011218）规定，被告未能按合同规定时间内向原告支付工程款，每拖延一天按未支付金额的1‰支付违约金。合同签订后，原告完成了各合同项下的施工内容。被告于2012年3月投入试运营，同年6月10日正式开业投入使用。另在施工过程中，原告还对合同范围以外的工程进行了施工，被告对该等非合同项下工程进行签证认可，合计签证工程价款46252元。2013年1月5日被告对工程进行了整体验收并合格。然而，被告不但不按合同约定支付工程进度款，且整体工程验收合格后也以各种理由拖欠。合同明确约定了违约金的，原告要求按合同约定支付；合同未约定违约金的，按同期银行贷款利率计付。另外，因被告违约，且质保金也将于2014年1月5日到期，故质保金也应一并支付。请求判令：被告中山市佰盛灯饰广场有限公司立即支付原告珠海富蓝克建设工程有限公司工程款1825452元（含质保金）、按未付款1‰计的延期支付DFKT2011218合同项下工程款之违约金、按同期银行贷款利率计算的除DFKT2011218合同外其它工程款之违约金，并承担诉讼费用。

被告辩称：一、案涉工程价款应按实际工程量进行结算，不应按合同价计算。本案中，实际工程量价值比合同价减少93万余元，应从工程总价中扣减。首先，DFKT2011218合同约定的价款并非固定价，应按实际工程量结算工程价款。该合同第八条明确约定工程价款按照结算价支付，其补充合同第八条第四项约定按实际发生合格工程量予以结算，以结算款作为合同总价，且补充合同第七条第2款约定工程实际造价包括增加工程造价，由此可见合同价并非固定价，应当按实际工程量结算工程总价。其次，其他四份合同虽约定工程价款为固定价，但其系指工程材料价格、人工费价格等不受市场物价变化影响，若遇市场变化的风险由原告自行承担，意即仅仅是单价固定而非工程总价固定，且多份工程量增加签证单亦说明工程总造价并非固定价，而是随着工程量的增减而变化。即使该四份合同总价为固定价，但合同附件的工程量清单报价表内容包含了每份合同所涉及工程的各项分部分项工程量、价格以及工程范围，且每份合同均明确约定该报价表为合同的组成部分，故所谓固定价必须以原告全面完成合同附件的工程量清单报价表中所列的各项分部分项工程量为前提。在原告未完成合同附件约定的全部工程量的情况下，当然不能按合同价全额支付工程价款。再次，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第1条规定：“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款”。据此，即使涉诉工程约定为固定价，在实际工程量减少的情况下，亦应就减少工程量进行结算，再根据结算结果相应扣减工程总价，而非全额支持固定价。最后，原告项目经理唐立军于2013年8月3日对现场进行核对，并根据现场实际情况在工程结算验收异常表中对实际减少的工程量进行签名确认，故应据此扣减工程款。二、原告诉请违约金无依据。首先，被告不存在违约行为，无需承担违约责任。案涉工程余款未付是因为原、被告双方对工程量有异议而未结算，非被告故意延期，故不存在违约行为。其次，假设被告延期付款，DFKT2011218合同约定的违约金每日按未付金额1‰计明显过高，依法应予调整，降低至按中国人民银行同期同类贷款利率较为公平。

经审理查明：2011年2月23日，原告与被告签订编号为DFKT2011218的《中央空调机房安装工程合同》，约定原告以包设计、包工、包料、包验收、包调试的大包干方式，承包被告中山市佰盛灯饰广场中央空调机房安装工程。合同第二条对主要工程内容予以列明，并约定工程承包范围“详见附件工程量清单报价表”，工程含税总造价620万元。第八条“工程价款的支付和结算”约定：一、签订合同后原告进场开始施工5天内，被告支付工程总造价的10%计62万元作为定金以采购设备；二、工程进度款按每月月底前提交的当月完成工程量报告，经被告认可的实际合格工程量所值价款的70%在次月10日前拨付；三、工程竣工验收合格后，10日内支付工程竣工结算价款至总工程造价的97%；四、余下的3%即18.6万元作为工程质量保证金，竣工验收合格二年后的10天内无息付清。第十二条第二款约定：被告未能按合同规定时间内支付工程款，每拖延一天按未支付金额1‰支付违约金，该违约金支付的最高限度不得超过合同合格工程总造价的20%。2011年4月26日，双方签订《东方大酒店中央空调机房安装工程合同（富蓝克）补充合同》，其中第七条“工程造价”第1款约定，原合同第二条的工程范围不变，第2款约定，本工程合同造价（含变更增加工程造价），一旦经过双方书面商定确认后，在施工期间不受市场物价变化的影响；第八条“工程款支付”第4款约定，当原告全部工程量按期完成并验收合格、被告收到完整的竣工资料一式四套后，双方可按实际发生合格工程量予以结算，其结算款为合同总价款的97%，留3%作为工程质量保修金，满一年后十五日内支付。

2012年3月1日，原、被告签订《中山市佰盛灯饰广场有限公司空调系统补充施工合同》，约定原告以包工包料、包工程质量、包工程造价的方式承包被告东方大酒店空调系统补充工程之项目，工程含税总造价56万元；2012年3月13日，双方签订《中山市佰盛灯饰广场有限公司酒店客房空调安装工程施工合同》，约定原告以同样方式承包被告东方大酒店第17-26层酒店客房中央空调安装工程之项目，工程含税总造价133万元，双方约定该造价为包干价，不再有签证；2012年6月18日，双方签订《中山市佰盛灯饰广场有限公司第七层商场区中央空调工程安装施工合同》，约定原告以同样方式承包被告中山市佰盛灯饰广场第7层商场区中央空调安装工程之项目，工程内容及承包范围“详见工程量清单报价表”，工程含税总造价69万元，该造价为包干价，不再有签证；2012年7月28日，双方签订《中山市佰盛灯饰广场有限公司酒店第26层中央空调安装工程施工合同》，约定原告以同样方式承包被告东方大酒店第26层中央空调安装工程之项目，工程含税总造价14万元，该造价为包干价，不再有签证。该四份合同均约定：“本工程为不可调总承包价，本合同承包价不受市场物价变化影响。工程材料价格、人工费价格等若遇市场变化的风险由原告自行承担”，且对于“工程进度款、工程结算”均约定：“1、本工程开工后，满一月对所完成的合格工程量，可支付对应合格工程量的工程进度款的70%；2、全部工程完成，隐蔽验收及系统调试等各项验收合格，并提交全部竣工资料一式四套后，可再支付对应工程款的25%；3、自工程验收合格之后，对于所剩余的5%工程款作为工程质量保修金，验收合格后一年支付”。

以上五份合同约定的工程含税总造价892万元。此外，五份合同均约定原告编制的《工程量清单报价表》为合同附件，系各工程所组成的合同有效文件，其预算价格仅供参考，依被告审批造价或依合同造价为准。每份合同附件《工程量清单报价表》均列明各工程预算价格，其中《单位工程投标价汇总表》对分部分项工程费金额予以列明，而《分部分项工程报价表》则对工程项目名称、项目特征描述、计量单位、工程数量、综合单价及合价均予详细列明。合同还约定原告委派唐玉军担任案涉工程的项目经理，代表原告行使合同赋予的权力和责任。

上述合同签订后，原告遂进场施工。2012年3月21日、7月27日、9月10日、10月16日、2013年1月15日，原、被告先后签署五份工程现场签证单，合计工程款46252元。原告称该五份现场签证均属于合同约定的工程范围以外的增加工程量。庭审中，双方对上述五份签证单的真实性及增加工程款金额均予确认。

关于工程款的支付情况，双方确认如下：DFKT2011218合同已付工程款532万元，其余四份合同已付工程款182.08万元，五份签证增加工程款未付。据此，被告已就五份合同范围内工程及增加工程累计支付工程款714.08万元。

2013年1月5日，案涉工程办理竣工验收，验收意见均为：“该项工程的相关整改项目，经过验收复查，予以通过”。

另查明：2013年8月3日，原告项目经理唐玉军与被告对原告施工的全部工程项目进行现场核对验收，发现部分工程项目均存在异常／缺失情况，即其验收实际数量与双方确认的《工程量清单报价表》所列明的工程数量相比存在减少或缺失现象，双方据此制作《中山市佰盛灯饰广场有限公司空调工程结算验收异常表》共八页，对工程数量减少或缺失情况予以详细列明，唐玉军在每一页结算验收异常表上签名确认“情况属实”。2013年8月14日，被告向原告发出佰盛结算中心（2013）001号工作联系函，称其与原告项目经理唐玉军按照原告2013年6月17日结算书内容对原告施工的全部项目进行现场工程量清点复核，核查结算显示现场工程量与结算书工程量有较大差异及缺失，并要求原告按实际工程量修正结算书后重新提交。2013年8月18日，原告重新向被告提交结算书，其在《核对工程量结算清单》称：“根据前期双方核对的工程量及现场实际完成的工程量，对我司负责施工的六个项目结算修正汇总如下”，并确认“总工程核减金额57943.6元”。被告收取该份结算书后，于2013年8月26日发出佰盛结算中心（2013）002号工作联系函，认为原告2013年8月18日重新提交的结算书未按双方复核后的实际工程量进行相应修订，故要求原告按实际工程量重新修订结算书。2013年9月1日，原告再次向被告提交结算书，其在《核对工程量结算清单》再次称其“根据前期双方核对的工程量及现场实际完成的工程量”，对结算进行修正并确认“总工程核减金额151750.60元”。2013年9月10日，被告再次发出佰盛结算中心（2013）003号工作联系函，认为原告2013年9月1日提交的结算书仍未按双方复核后的实际工程量进行修订，并要求原告再次据实修订。但此后原告未再修订结算书。诉讼中，被告根据唐玉军签名确认的结算验收异常表，主张应就减少工程量扣减工程款932601.4元。

本案在审理过程中，被告提出评估申请，请求本院委托机构对案涉工程所实际减少的工程价值进行评估。2014年5月8日，本院随机选定广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚公司）负责本次评估。评估过程中，本院通知原、被告及评估机构前往工程现场进行勘验，但原告表示如对减少工程进行评估，则不愿意配合到施工现场进行勘验。2014年7月31日，建瀚公司出具JHZS2014-0512号《评估报告》，确定工程所实际减少的工程价值660079.05元。原、被告对该评估报告提出了意见。被告支付评估费20255元。

以上事实，有原告提交的施工合同、工程量清单报价表、工程现场签证单、工程竣工验收报告、工程款转账凭证等，以及被告提交的结算验收异常表、被告向原告出具的工作联系函、原告于2013年8月18日、9月1出具的结算书等证据在案佐证，经庭审质证、辩论，足以认定。

本院认为：案涉工程施工合同及补充合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。综合诉辩双方意见，本案主要涉及工程造价是否属于固定价，以及即使属于固定价，在实际施工的工程量比约定工程范围有所减少的情况下，应否相应减少总价款等问题。

一、案涉工程造价是否属于固定价

DFKT2011218号《中央空调机房安装工程合同》约定工程含税总造价620万元，但未明确约定其为固定价。其补充合同第七条约定合同造价（含变更增加工程造价）在施工期间不受市场物价变化的影响，第八条约定工程完工并验收合格后按实际发生合格工程量予以结算。由此可见，双方意在约定合同造价不受市场价格变化的影响，而非不受工程量变化的影响。而既然约定增加工程造价不受市场价格影响，且约定按实际合格工程量予以结算，则说明工程造价与实际完成的工程量密切相关，故DFKT2011218号合同总造价不属于固定价，应根据工程量的增减而相应增减总价款。至于其他四份合同，因双方均已约定原告以包工程造价的方式承包工程，且约定合同造价为包干价、不可调总承包价，故该四份合同约定的造价均为固定价。

二、在合同造价属于固定价的情况下，工程量减少应否扣减总价款

涉诉五份合同均约定原告编制的《工程量清单报价表》为各合同附件，系各工程所组成的合同有效文件，并约定工程范围“详见工程量清单报价表”。而各份《工程量清单报价表》均详细列明各分部分项工程的项目名称、工程范围、工程数量及价格。由此可见，合同约定的固定价应以原告全面完成合同附件的工程量清单报价表中所列的各项分部分项工程量为前提。如实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减，则应在确认固定价的基础上，参照工程量清单报价表中约定的单价对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。鉴于原告项目经理唐玉军已于2013年8月3日对现场进行核对，并根据现场实际情况在工程结算验收异常表中对实际减少的工程量进行签名确认，故应就减少工程量进行结算后相应扣减总价款。

原告于2013年8月18日、9月1日重新提交两份结算书，在《核对工程量结算清单》中称其根据前期双方核对的工程量及现场实际完成的工程量对结算进行修正，并确认从工程总价款中核减部分金额，意即其确认工程总造价应当按照实际完成的工程量进行结算，且其客观上已根据2013年8月3日双方现场核对的结果核减工程款，由此说明减少的工程量价值应当从合同约定的固定价中扣减。

本案中，建瀚公司根据本院委托作出的评估意见，原告虽提出意见，但没有足以反驳的相反证据和理由，故本院确认《评估报告》的证明力，认定案涉工程减少的工程价值为660079.05元。

综上，扣除已付款项及核减的工程价款后，被告应支付原告工程款为1165372.95元（含质保金）【（8920000＋46252）－7140800－660079.05】。对原告超过此数额的诉请，本院不予支持。

三、关于评估费20255元的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案中，被告申请对实际减少的工程价值进行评估，是为了完成其举证责任，使其在诉讼中处于有利地位，故该评估费不属于诉讼费用范围，而属于当事人费用，应当由被告自行负担。至于被告负担该评估费后，能否作为财产损失另行向对方主张，不属于本案的审理范围。

四、关于约定违约金是否过高的问题

被告主张DFKT2011218合同约定违约金每日按未付金额的1‰计算过高，请求予以适当减少。衡量违约金是否过高应当以实际损失为基础，而原告于本案中并未举证其实际损失，故本院按照中国人民银行同期同类贷款利率对该合同约定的违约金予以调整。对原告要求按未付金额1‰计违约金，本院不予支持。本院根据原告诉讼请求，结合本案案情，确定其中工程款843372.95元从2013年1月6日起，质保金322000元（186000元＋（2720000元×5%）】自2014年1月6日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告中山市佰盛灯饰广场有限公司于本判决生效后十日内，向原告珠海富蓝克建设工程有限公司支付工程款1165372.95元；

二、被告中山市佰盛灯饰广场有限公司于本判决生效后十日内，支付原告珠海富蓝克建设工程有限公司逾期付款违约金，其中工程款843372.95元自2013年1月6日起计，质保金322000元自2014年1月6日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止；

三、驳回原告珠海富蓝克建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24000元，财产保全费5000元，合计29000元，由原告负担8000元，被告负担21000元。该费用原告已预交，本院不作退还，被告负担部分在执行中径付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　蒋豫波

审　判　员　　黄炳炎

代理审判员　　姚红波

二〇一四年十月二十一日

书　记　员　　黄贤珠