新乡市某某发展管理有限公司与新乡某某电力集团股份公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫07民终4557号 上诉人（原审被告）：新乡市某某发展管理有限公司，住所地河南省新乡市牧野区。 法定代表人：吕某。 委托诉讼代理人：***，女，公司法务。 委托诉讼代理人：***，河南华森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新乡某某电力集团股份公司，住所地河南省新乡市凤泉区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南师大方正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南师大方正律师事务所律师。 原审第三人：河南某某城建设有限公司，住所地河南省新乡市红旗区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南启文律师事务所律师。 上诉人新乡市某某发展管理有限公司（以下简称某某发展公司）因与被上诉人新乡某某电力集团股份公司（以下简称某某公司）、原审第三人河南某某城建设有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2024）豫0711民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某发展公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人某某公司的委托诉讼代理人***、***、原审第三人某某公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某发展公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判支付某某公司工程款3011345.29元及利息（上诉金额201381.81元）；2.本案二审诉讼费用由某某公司承担。事实和理由：一审法院判决某某发展公司向某某公司支付工程款3212727.1元并依据此数额计算利息是错误的，应当改判。2020年11月11日，双方签订《建设项目工程总承包合同》。某某公司承接该工程后，2021年8月26日，某某公司与某某公司签订《专业分包合同》，约定将新乡某某热力庭院管网工程发包给某某公司。原审认定双方所签订的《专业分包合同》有效，依据该合同第11条合同价款的计量：最终结算价款以工程竣工验收后审计单位审计金额再下浮3%后作为乙方的结算金额（税率为9%）。本案一审认定工程款总额为6712727.1元，根据某某公司与某某公司签订的《专业分包合同》第11条之约定，最终应支付某某公司工程款总额应为6712727.1＊（100%-3%）＝6511345.287元。某某发展公司已支付某某公司工程款350万元，某某发展公司未支付工程款金额为：6511345.287-3500000＝3011345.287元，一审判决并未将最终确认数额下浮3%，故一审判决工程款数额及利息是错误的。 某某公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人某某发展公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、案涉工程量及工程价款的判定，是基于一审法院依法委托的司法鉴定。司法鉴定意见书经过举证质证，依法作为了定案的依据。司法鉴定意见书中，关于工程款的结算，参照河南16定额取费，而没有某某发展公司所谓“下浮3%”的结算方式；对此，某某发展公司和第三人某某公司在鉴定意见书异议期内和一审中也没有提出异议，因此，应当认定：某某发展公司对司法鉴定采取河南16定额而不下浮3%是认可的。因某某发展公司违反诚实信用原则，拒绝履行合同审计结算义务，故一审法院接受某某公司申请，依法委托鉴定机构评估案涉工程量及工程价款。一审司法鉴定机构依据送鉴材料、参照河南16定额计取，相比前期某某公司与某某公司分包合同约定的结算方式，司法鉴定机构按照河南16定额取费，工程造价已经大幅下降，原分包合同约定的下浮率已失去计价基础。并且，基于合同的相对性，某某公司与某某公司之间的分包合同条款不适用于某某发展公司对某某公司的结算。因此，一审法院依据司法鉴定机构鉴定意见判决某某发展公司支付工程款数额，事实认定清楚，利息计算正确。二、案涉工程，其实与第三人某某公司没有法律意义上的关联；因此，针对案涉工程结算问题，某某发展公司、某某公司及某某公司进行了多次磋商，三方签订了排除某某公司合同权利义务的《协议书》，该协议书应作为案涉工程最终结算的依据。某某发展公司本将案涉工程发包给某某公司，但因某某公司没有相应的技术能力和施工能力而无法进行施工，于是联系了某某公司，就此，该工程作为“甩项”，由某某公司进行施工，由此形成了某某发展公司与某某公司之间事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程2021年11月就已竣工验收，如期供暖。某某发展公司却以各种理由进行推脱，不进行审计，导致案涉工程款迟迟未结算。2023年6月9日，某某公司、某某发展公司及某某公司针对案涉工程量及工程价款签订《协议书》，该份《协议书》为三方最终确定的结算条款，前期某某公司与某某公司分包合同约定的结算条款不适用于某某发展公司，并且该条款因《协议书》的签订失去法律效力。三、某某发展公司非诚信诉讼，恶意拖延工程款支付。案涉工程竣工已满三年，某某公司迟迟拿不到工程款，导致某某公司成本大幅上升，经营运转困难。2023年11月某某公司就已经针对案涉工程提起诉讼，因某某发展公司同意支付工程款，后某某公司撤诉。在本次诉讼中，司法鉴定机构据实出具的初步鉴定意见征求稿，要求各方提异议时某某发展公司针对鉴定方式及结算方法并没有提异议，从没有要求鉴定机构按照下浮数额确定工程款，这足以说明某某发展公司认可鉴定机构的鉴定方式及结算方法。前有三方签订《协议书》确定结算方式，后有对司法鉴定机构采取的方式进行认可，某某发展公司现主张“下浮3%”不仅违反了三方协议，而且违反了“禁反言原则”和“诚实守信原则”。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回某某发展公司的上诉请求，维持原判。 某某公司述称，某某公司认可某某发展公司所提出的应当下浮3%的上诉理由，但是该下浮3%的工程款应当是支付给某某公司。某某公司和某某公司的合同中有下浮3%的明确的约定，支付工程款的义务是因为另外签订的协议是由某某发展公司直接给付工程款，但并不代表说结算的下浮3%的权利由某某发展公司或者说是由某某公司享有。某某公司在一审判决生效之后也曾向法院提起上诉，因为一审法院认为某某公司属于无独立请求权的第三人，而不同意某某公司提起上诉，这个情况向法院进行说明。 某某公司向一审法院起诉请求：1.判令某某发展公司立即向某某公司支付案涉工程款550万元及利息（截至2023年12月20日暂计为334265.7元）；2.本案诉讼费、鉴定费由某某发展公司承担。鉴定结果出具后，某某公司将诉讼请求变更为：1.判令某某发展公司立即向某某公司支付案涉工程款3794034.12元及利息（截至2024年6月24日暂计为426021.79元）；2.本案诉讼费、鉴定费95000元由某某发展公司承担。 一审法院认定事实：2020年11月11日，某某发展公司招标新乡市牧野区老旧小区改造配套基础设施项目设计施工总承包ＥＰＣ（2020年红线内）第2标段项目，某某公司中标，基于此，双方签订《建设项目工程总承包合同》。某某公司承接该工程后，2021年8月26日，某某公司（发包人、甲方）与某某公司（分包人、乙方）签订一份《专业分包合同》，约定将新乡某某热力庭院管网工程发包给某某公司。分包内容为新乡河师大家属院院内的热力庭院管网，包括所有材料的供应；管道支墩支架的制作及安装；二次网及楼道的管道管件、阀门、入户装置安装；管道的除锈、防腐保温；管道的无损检测；管道冲洗、打压及试运等施工。合同第13.3条约定乙方配合甲方编制热力施工范围的竣工资料和决算，经审计单位审计决算后，建设单位应支付剩余工程尾款，甲方收到建设单位支付的工程款后7日内支付至乙方指定账户（工程尾款＝乙方最终决算金额-3%质保金-已支付金额），甲方不得截留挪用。13.4条约定工程质保两年到期后，乙方向建设单位申请支付质保金，建设单位确认无工程质量问题支付质保金，甲方收到建设单位支付的质保金后7日内支付至乙方指定账户。2021年8月24日，某某发展公司、某某公司、某某公司三方针对案涉热力工程款项支付事宜签订《关于河师大家属区庭院管网改造项目工程款支付的情况说明》，约定：1．该工程竣工验收通过后，某某发展公司于2021年11月15日供暖前以转账支票形式支付工程造价总额的60％工程款，某某公司当日背书后，支付于某某公司；2．该工程当年竣工审计完成后，某某发展公司于一周内以转账支票形式支付至工程造价总额的97%，某某公司当日背书后，支付于某某公司。剩余质保金的支付均按以上办法执行。2023年6月9日，某某发展公司（甲方）、某某公司（乙方）、某某公司（丙方）签订《协议书》，载明，鉴于1.2021年8月4日丙方向甲方出具《暖气改造情况说明函》，内容为“丙方明确确定不再进行河师大家属院老旧小区改造的暖气改造工作，请甲方另外安排队伍进行施工。”2.乙方为前述工程即新乡某某热力庭院管网工程的专业分包方，依法依约保质保量完成该工程，该工程已供暖使用，并获得甲方认可。三方确认：本协议项下工程量及工程款额需经第三方审计确认，由乙方直接向甲方开具工程款发票，甲方直接向乙方支付工程款。该等款额，丙方不得主张。案件审理过程中，依某某公司申请，一审法院委托某某建设发展有限公司对某某公司施工的新乡河师大家属院管网工程量及工程价款进行鉴定，某某建设发展有限公司于2024年6月17日出具《鉴定意见书》（达信价鉴［2024］008号），经鉴定，新乡某某热力庭院管网工程总价可确认部分鉴定值合计6544181.96元（包括室外管网5125695.39元、楼内立管总价1418486.57元）。不可确认部分包括其他措施费（夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工费）、水电费、室外管网支架地面破除费用、室外管网支架垃圾外运费用、室外管网支架刷油安装前集中刷漆与安装后刷漆差值、探伤费用、集采装置费用以及室内外材料差价，涉及金额共计749952.16元。某某公司支出鉴定费95000元。另查明，2022年1月30日，某某发展公司向某某公司支付2000000元，于2022年9月30日向某某公司转账支付1500000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，第三人某某公司基于招投标方式承包新乡市牧野区老旧小区改造配套基础设施项目设计施工总承包ＥＰＣ（2020年红线内）第2标段项目，某某发展公司系发包方，后第三人某某公司将热力管网工程分包给某某公司施工。关于工程款给付问题，第三人某某公司、某某公司及某某发展公司三方达成协议，即案涉热力管网工程量及工程款额需经第三方审计确认，由某某公司直接向被告某某发展公司开具工程款发票，某某发展公司直接向某某公司支付工程款。某某公司据此向某某发展公司主张权利，形成本案诉讼。第一，关于分包合同的效力。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”第三人某某公司经招标人即某某发展公司同意，将中标项目分包给某某公司，案涉分包合同合法有效，某某公司应当向第三人某某公司主张权利，但鉴于三方签订付款协议，系真实意思表示，某某公司直接向某某发展公司主张权利，法院予以支持。第二，关于工程款金额。经鉴定，新乡某某热力庭院管网工程可确认部分鉴定值合计6544181.96元（包括室外管网价款5125695.39元、楼内立管价款1418486.57元），对于该部分工程价款，各方均无异议，法院予以认定。关于鉴定意见中不可确认部分工程款，法院分项认定如下：1.室外管网部分和楼内立管部分。此两项分项工程内容均包含夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工费、水费、电费，其中夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工费三项在鉴定意见中属于其他措施费范畴，根据住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，措施项目费指为完成建设工程施工，发生于工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。结合某某公司提交的作业照片，案涉工程于当年九至十一月施工，多为室外作业，需要在采暖季前完工，工期紧张，不可避免带来措施费实际发生，故该项费用法院予以支持，室内、外工程合计60089.79元。关于水费和电费，某某公司未能提交证据证明实际产生了水电费支出，故不予支持。2.室外管网支架地面破除费用、垃圾外运费用。结合某某公司的施工内容和鉴定意见，除电费176.42元不予支持外，其他费用均予以支持，共计6564.76元。3.室外管网支架刷油安装前集中刷漆与安装后刷漆差值。经一审法院现场勘验，存在安装后刷油痕迹，故该项费用法院予以支持，合计金额16024.3元。4.探伤费用。某某公司在鉴定意见出具后已补充提交《新乡庭院管网无损检测服务技术服务合同》、《无损检测报告》及实际施工照片，可以证明探伤工程已实际完成，该项费用法院予以支持，合计85866.29元。5.集采装置费用。鉴于某某公司、某某发展公司双方均认可集采装置未实际安装，故该项费用法院暂不予支持，如后期实际安装，可另行主张费用。6.室内、外管网材料差价。产生此项争议的原因是某某公司认为应当按照实际购买价格计算。法院认为，双方约定按审计的方式确定工程价款，施工过程中没有材料价格变更的签证，鉴定机构按照施工期间信息价确定材料价款符合法律规定和合同约定，某某公司要求按实际价格计算材料价款没有法律依据，不予支持。以上合计6712727.1元（6544181.96＋60089.79＋6564.76＋16024.3＋85866.29＝6712727.1），某某发展公司分别于2022年1月30日支付200万元、2022年9月30日支付150万元，合计支付某某公司350万元。鉴于某某公司、某某发展公司双方均认可该350万元用以冲抵工程款，应予扣减，扣减后某某发展公司还应支付某某公司工程款3212727.1元。关于利息，根据三方签订的付款协议：“1．该工程竣工验收通过后，某某发展公司于2021年11月15日供暖前以转账支票形式支付工程造价总额的60％工程款，某某公司当日背书后，支付于某某公司；2．该工程当年竣工审计完成后，某某发展公司于一周内以转账支票形式支付至工程造价总额的97%，某某公司当日背书后，支付于某某公司。剩余质保金的支付均按以上办法执行。”结合上述应付款期限和实际付款节点，故法院支持以4027636.26元（6712727.1×60%＝4027636.26）为基数自2021年11月15日至2022年1月30日，以2027636.26元（4027636.26-2000000＝2027636.26）为基数自2022年1月31日至2022年9月30日，以527636.26元（2027636.26-1500000＝527636.26）为基数自2022年10月1日至2024年6月24日（审计完成后一周），以3212727.1元为基数自2024年6月25日至实际付清之日均按同期ＬＰＲ利率标准计算。因审计完成日期晚于质保期截止期限，故不再考虑质保期付款节点事项。关于鉴定费95000元，双方约定以审计方式确定工程价款，故鉴定费双方各负担50%，即47500元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，判决：一、某某发展公司于判决生效之日起十日内支付某某公司工程款3212727.1元及利息［以4027636.26元为基数自2021年11月15日至2022年1月30日，以2027636.26元为基数自2022年1月31日至2022年9月30日，以527636.26元为基数自2022年10月1日至2024年6月24日，以3212727.1元为基数自2024年6月25日至实际付清之日均按同期ＬＰＲ利率标准计算］；二、某某发展公司于判决生效之日起十日内支付某某公司鉴定费损失47500元；三、驳回某某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52640元，由某某发展公司负担33426元，由某某公司负担19214元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点是案涉工程款是否需要在鉴定金额基础上下浮3%。某某发展公司主张在鉴定金额基础上下浮3%计算工程款系根据某某公司与某某公司签署的专业分包合同的相关约定，但在2021年8月24日《关于河师大家属区庭院管网改造项目工程款支付的情况说明》中约定“该工程于当年竣工审计完成后，丙方于一周内以转账支票形式支付至工程造价金额的97%……剩余质保金的支付均按以上办法执行”，该情况说明中并未约定最终按审计金额下浮3%计算工程款，2023年6月9日《协议书》中约定“本协议项下工程量及工程款额需经第三方审计确认，由乙方直接向甲方开具工程款发票”，同样也未约定最终按审计金额下浮3%计算工程款，上述情况说明和《协议书》均经某某发展公司、某某公司、某某公司三方确认，对案涉工程款的确定与支付进行了约定，在三方签署上述《协议书》后，某某发展公司又要求按照某某公司与某某公司签署的专业分包合同下浮3%计算工程款没有依据。另外，关于某某公司主张下浮3%的部分应当归属于某某公司，二审并未见到某某公司的上诉材料，尽管某某公司已在一审中书面提出该等主张，但案涉《协议书》中明确写明“该等款额，丙方（即某某公司）不得主张”，某某公司现主张该下浮3%的利益于法无据。 综上所述，新乡市某某发展管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4321元，由新乡市某某发展管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十一日 法官助理*** 书记员*** 附件： 判后告知书 （本裁判依据的法律条文） (仅列出本院认为部分引用的法律条文内容) （裁判生效时间）一审案件超过裁判文书规定的上诉期未提起上诉的，一审判决书、裁定书自上诉期满之日起发生法律效力。 第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 （申请判后答疑的权利）案件承办法官(***：2731529)负责判后答疑工作，在签收裁判文书后，如对裁判事项有异议或疑问，可以向承办法官提出判后答疑。 （申请再审的权利）当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以申请再审。申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。 人民法院驳回再审申请或逾期未对再审申请作出裁定的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉。 （自动履行生效裁判指引）法律文书生效后，一方当事人自动履行的，直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。 （履行生效裁判告知）本判决(裁定)生效后，负有履行义务的当事人应当按照判决(裁定)确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。 （执行管辖法院）发生法律效力的裁判文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 （强制执行申请期间）申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 （不履行生效文书的法律后果）被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金，并缴纳案件执行费用。 被执行人未按照执行通知要求履行判决(裁定)确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。 对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。