湖北全洲扬子江混凝土有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂09民终663号

上诉人（原审原告）：湖北全洲扬子江混凝土有限公司。住所地：孝感市孝南区****华南路。

法定代表人：江胜全，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄培，该公司员工。

委托诉讼代理人：余秋伟，湖北律之心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年4月15日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住孝感市开发区。

原审被告：**（曾用名：**），男，1971年11月25日出生，汉族，重庆市云阳县人，住重庆市云阳县。

原审被告：***（曾用名：***），男，1994年10月18日出生，汉族，重庆市云阳县人，住重庆市云阳县。

上诉人湖北全洲扬子江混凝土有限公司(以下简称湖北全洲公司)因与被上诉人***、原审被告**、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭审理进行了审理。本案现已审理终结。

湖北全洲公司上诉请求：1、撤销孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3045号判决书第二项，在一审判决的基础上，增加判决***对**、***应当向湖北全洲公司支付的货款53065元及逾期利息承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：《中华人民共和国担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《中华人民共和国担保法》第25条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。《中华人民共和国担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，***为**、***的债务向湖北全洲公司提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。则***的保证方式为连带责任保证，保证期间为6个月，自2017年4月1起至2017年9月30日止。在保证期间内经上诉人催要，***于2017年6月13日向湖北全洲公司支付货款6万元。上述事实表明，湖北全洲公司已在保证期间内要求***承担保证责任了，且***也履行了部分还款义务，所以***的担保证责任并未免除。若是一般保证，债权人应以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张权利；若是连带保证，债权人在保证期间内请求保证人承担保证责任即可，其具体方式既可以是诉讼或申请仲裁的方式，也可以是其它方式，如催收、索要等方式。本案中，湖北全洲公司一直在催要货款，***于2017年6月13日向湖北全洲公司支付货款6万元的事实便足以证明湖北全洲公司在保证期间内已请求保证人承担保证责任。故一审法院以“原告未在2017年9月30日前对被告***提起诉讼或者申请仲裁，超过了保证期间”为由，判令“被告***的保证责任应予免除”是错误的。另外，连带保证不适用除斥期限适用。

***辩称，同意一审判决，请求支持一审判决。

湖北全洲公司向一审法院起诉请求：1.判令**、***立即向湖北全洲公司支付下欠货款63065元；2.判令**、***向湖北全洲公司赔偿逾期支付货款造成的利息损失（计算方式：以下欠商砼款63065元为基数，自2017年3月31日起按年利率6%算至偿付完毕之日为止）；3.判令***对上述款项承担连带清偿保证责任；4.本案诉讼费用由**、***、***承担。

一审法院认定事实：2016年，三江航天集团作为发包方，将“北京路三江航天8607厂区污水处理设施改造工程”发包给湖北航天长征装备有限公司承建，***是该承建公司的职工，是该项目负责人，**胜健将该工程的土建部分分包给了**施工，**、***是父子关系。2016年11月10日至2016年12月14日期间，湖北全洲公司与**、**均达成混凝土供应的口头协议，湖北全洲公司按照约定向**、***施工的工地提供混凝土，**、***分别以“**”和“***”在供货单上签名，***在结算清单上签字确认，湖北全洲公司先后累计向该项目供应混凝土341立方米，合计货款123065元。因**、**均未支付货款，2017年1月23日，由***(军)作为欠款人向湖北全洲公司出具了一份欠条，内容为：今湖北全洲公司借款123065元，并承诺于2017年3月一次性付清，***作为保证人在欠条签。逾期后**、**、***未付款，经湖北全洲公司索要，***于2017年6月13日从湖北航天长征装备有限公司账户向湖北全洲公司支付货款6万元。2018年7月6日，经湖北全洲公司催要，***在上述“欠条”上注明：证明***(欠款人)未在承诺时间内付清欠款，并协助督促欠款人偿还欠款。本案起诉后，**的妻子于2018年10月12日通过微信向湖北全洲公司的诉讼代理人黄培支付货款1万元，余下款53065元至今未付，以致成诉。

一审院认为，本案中，湖北全洲公司与**、**均为买卖混凝土达成口头合同，该合同构成买卖合意，是双方当事人的真实意思表示，受法律保护，双方均应据此履行。湖北全洲公司的主要义务是交付混凝土，**、***的主要义务是支付价款并及时领受混凝土。本案中，湖北全洲公司按照合同的约定向**、**均交付了混凝土，**、***理应按约定价格支付货款，因**、**均未完全履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，湖北全洲公司请求由**、**均支付下欠货款53065元，法院依法予以支持。关于逾期付款的损失问题，法院认为，**、***应于2017年3月30日前履行付款义务，但**、***至今未付，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，湖北全洲公司请求按年利率6%计算逾期付款损失，法院依法予以支持。关于***是否应承担连带支付责任的问题。法院认为，***是本案借款的连带责任保证人，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在此期间债权人未要求的，保证人免除保证责任。本案中，主债务的履行期为2017年3月30日，依据上述法律规定，湖北全洲公司应于2017年9月30日前对***提起诉讼或者申请仲裁。虽然***于2017年6月11日以湖北航天长征装备有限公司的名义向湖北全洲公司支付货款6万元，但6个月是除斥期间，不适用中止、中断，故湖北全洲公司仍应在2017年9月30日前对***提起诉讼或者申请仲裁，但湖北全洲公司是2018年8月份向法院起诉，超过了保证期间，故***的保证责任应予免除，湖北全洲公司请求判令***承担支付货款的连带偿责任，法院依法不予支持。**、***经传票传唤未到庭，依法应当缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、**、***于判决生效之日起七日内向湖北全洲公司支付货款53065元及赔偿利息损失(利息损失的计算方式：自2017年3月30日起按年利率6%计算至付款付清之日止)；二、驳回湖北全洲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1377元，由**、***负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案***为**、***的债务向湖北全洲公司提供保证，***作为保证人在2017年1月23日的欠条上签字，但未约定保证方式，亦未约定保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故本案***的保证方式为连带责任保证，保证期间应为6个月，自2017年4月1起至2017年9月30日止。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案在保证期间内，经湖北全洲公司催要，***于2017年6月13日向湖北全洲公司支付货款6万元，证明湖北全洲公司已在保证期间内要求***承担保证责任，***也履行了部分还款义务。故本案***的保证责任并未得以免除。一审法院以湖北全洲公司未在2017年9月30日前对***提起诉讼或者申请仲裁，超过了保证期间和适用除斥期间为由，判决***的保证责任应予免除属适用法律不当，二审对此予以改判。

综上所述，上诉人湖北全洲扬子江混凝土有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3045号民事判决第一项，即:**、***于判决生效之日起七日内向湖北全洲扬子江混凝土有限公司支付货款53065元及赔偿利息损失(利息损失的计算方式：自2017年3月30日起按年利率6%计算至付款付清之日止);

二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3045号民事判决第二项；

***对上述第一项判决承担连带责任；

四、驳回湖北全洲扬子江混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费1377元，由**、***共同负担。二审案件受理费1377元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长李雪飞

审判员王政

审判员*伟

二〇一九年五月六日

法官助理***

书记员***

附：相关法律及司法解释条文：

《中华人民共和国担保法》

第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件上，经过审理，按照下列情形、分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。