河南省某有限公司;某某;平舆县某有限公司;朱某甲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2025）豫17民终299号 上诉人（原审第三人、反诉被告）：***（曾用名万某），男，1976年6月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人：***，北京康达（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京康达（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：平舆县某有限公司，住所地：河南省平舆县建设街南段东侧。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南惠发律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年10月4日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：***，河南伦宸律师事务所律师。 原审原告、反诉被告：河南省玉兴建筑工程有限公司，住所地：河南省平舆县丰收路西段（防水大厦）。 法定代表人：魏某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南日月星律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人平舆县某有限公司（以下简称某乙公司）、被上诉人***，原审被告河南省玉兴建筑工程有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2024）豫1723民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***、上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、原审被告某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决第一至第三项，改判某乙公司、***给付***工程款7382159.79元及利息；2.依法撤销一审判决第四项，改判驳回某乙公司的反诉请求；3.一审、二审案件诉讼费、保全费、鉴定费由某乙公司、***承担。事实与理由：一、一审法院认定工程款总价款38963017.49元系事实认定错误，案涉项目的工程总造价应为41279649.35元。1.案涉项目主楼地下室综合单价应当按《建筑工程地下室（包括人防）承包合同》（以下简称地下室承包合同）约定的单价计取。某丙公司与某乙公司签订的建设工程施工合同补充协议书附件的《承包人承揽工程项目一览表》中备注“地下室部分另做调整”。随后双方就同一项目地下室（包括人防）施工签订案涉地下室承包合同，对地下室单价进行了约定，约定为地下车库2200元/㎡，人防工程2500元/㎡。双方就同一项目不同部位签订的合同，是对前述备注“地下室部分另做调整”的补充，应当按照该约定单价计取地下室工程造价。按此单价计取后案涉工程总价为40227172.04元（鉴定意见书第二种计算方式第一项意见P12）。2.推拉门造价597945.09元不应在工程总造价中扣除。案涉项目施工协议签订后，***在施工期间与某乙公司派驻工程部总监***达成协议，将交付标准中的推拉门安装施工取消，不再由***负责安装，且不调整合同单价，双方确认减项不减价。后***被要求强制退场，因此推拉门造价597945.09元不应在工程总造价中扣除。3.一审鉴定机构遗漏甩浆造价373992.83元（507115.3元），应当计入工程总造价。交房标准写明墙面混合砂浆粉刷，在5#楼建施图纸第02张中内墙1做法：4）专用界面剂一道（即甩浆）。在实际施工当中墙面粉刷之前刷水泥浆是墙面粉刷施工工艺中必不可少的工艺，交房标准概括载明混合砂浆粉刷，其图纸施工内容也包含专用界面剂一道。鉴定机构错误理解交房标准，忽略图纸技术要求，以“甩浆交房标准中未约定”不予鉴定，是鉴定漏项，应予以补充鉴定并计入工程总造价。4.一审认定代扣电费造价199393.55元错误，应以某乙公司自认的118854.16元认定。某乙公司在鉴定结论未出具前一审开庭时自认代交电费118854.16元，已构成自认。鉴定结论作出后又认为代扣199393.55元已构成反言。鉴定结论中的代扣电费199393.55元并不局限于***施工，且作为成熟的开发商，在***施工期间其代交电费金额应有明确的财务账薄，只需提供即可无需鉴定，不属于必须通过鉴定才能查明的事实。以上四项工程款总计应为41279649.35元，一审法院认定案涉工程总造价38963017.49元事实错误，明显不当，请求二审法院予以纠正。二、一审判决扣减质保金错误。案涉项目2020年已经通过竣工验收，截至起诉时已过质保期，不应扣减3%质保金1168890.52元。案涉项目房产证办理于2022年，《建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，如果房屋未能通过竣工验收，就无法提供必要的证明文件，从而无法办理房产证。因此，在案涉项目取得房产证时，案涉项目已经竣工验收。建设工程施工合同工程质量保修书约定质保期为两年，质保金应在竣工验收两年后退还，不应扣减3%质保金。三、一审判决认定已付工程款36347306元数额错误。1.2019年9月9日某乙公司支付的12万元并非工程款，而是3#、6#楼钢制安全网补贴款。在案涉项目施工过程中，某乙公司要求将安全网材质变更为钢制，并承诺每栋楼给予6万元补贴款。2019年8月23日某乙公司就5#楼钢制安全网支付6万元补贴款，2019年9月9日就3#、6#楼钢制安全网支付12万元补贴款。在前后半个月内就同一事实支付的两笔款项，一审法院将其中一笔认定为补贴款，另一笔认定为工程款属于事实认定错误。2.8-101、8-102两套房子的房款2329210元不应认定为某乙公司支付***的工程款。***从未授权某乙公司将8-101、8-102两套房产交付给除***外的第三人，8-101、8-102两套房产也从未登记在***名下过。某乙公司既没有受***委托将上述房产过户至***或其指定人员名下，也没有实际交付给***，而是将房屋另售他人。***也从未追认过该交易行为是其授权的，该行为与***无关，不应计入已付工程款内。四、***应当承担支付工程款的责任。***既不是某乙公司的法定代表人，也不是某乙公司的股东，其身份与某乙公司无任何关联。但在整个结算磋商过程中，***一直是以某乙公司实控人的身份跟***沟通，且在工程量确认单上代表某乙公司签字。上述行为足以证实***是某乙公司实控人的事实，***应当承担支付案涉工程款的责任。 某乙公司辩称，一，关于***主张的总工程价款认定错误的问题。1.关于主楼地下室综合单价，***认为应按照案涉地下室承包合同约定的单价计取错误。一审法院参考案涉主楼施工合同中的单价认定正确。首先，双方并未明确约定主楼地下室单价按照案涉地下室承包合同约定的地下车库单价，该地下室承包合同是针对地下车库及人防工程单价进行的约定，而非针对主楼地下室单价的特别约定，不能进行参照。第二，地下车库与地下室的施工工艺完全不同，地下车库施工还应考虑通风、消防、排水、照明等功能。第三，案涉《建设工程施工合同》中约定层数为17F/2D，地下室施工内容已包含在其中，在未另行明确约定的情况下，按照该施工合同中约定的综合单价进行计算符合双方预期。2.***主张推拉门造价错误扣除、甩浆部分遗漏鉴定以及电费部分无需鉴定事项，该主张均不能成立。（1）***上诉主张未施工的推拉门造价597945.09元不应扣除，理由是其与某乙公司工程部总监***达成约定推拉门减项不减价，且***被强制退场，该理由均不能成立。案涉施工合同约定的交房标准中明确包含推拉门施工部分，一审中在2024年8月1日双方确认未施工部分时，其中包含阳台推拉门，***已在未施工清单上签字确认，不存在其主张的减项不减价情况。且***并未提供***签字与公司用章的有效文件，其主张不能成立。（2）甩浆373992.83元不属于遗漏鉴定，***并未提交证据证明其进行了甩浆施工，且施工合同中并未对甩浆工序进行约定，工程造价并非按照施工工序进行鉴定。另外，甩浆不属于单独工序，鉴定机构也并未对甩浆工序单独计算劳务费。（3）关于电费鉴定金额为199393.55元的问题，某乙公司在一审中提出的电费118854.16元系按照每平方米4元估算的暂定数额，并在一审当庭提出以鉴定数额为准。 此外，鉴定机构作出案涉鉴定意见书后征求意见时，***并未在合理期限内提出书面异议，应视为对该鉴定意见书内容的认可，不应对包含以上三项鉴定事项的鉴定报告提出异议。三、案涉工程未竣工验收，质保金应予以扣除。案涉施工合同第23页工程付款节点约定了双方办理完结算手续，承包人配合发包人完成竣工备案后付至总价款的97%，剩余3%为工程质量保修金，保修金的退还按照《工程质量保修书》执行（保修金退还不计利息）。且附件二《工程质量保修书》约定了各分部工程的质量保修期。因案涉工程***未提交竣工验收资料，无法竣工验收，一审扣除3%质保金认定正确。 ***辩称，一、***要求***承担支付工程款的责任无任何事实和法律依据。根据公司法的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东的有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，才应当对公司债务承担责任。在一审中，***已提供证据证明，其参与某工地事宜是受平舆县政府领导的指派。同时***无证据证明***是某乙公司的实际控制人，也无证据证明***严重损害公司债权人的利益，即使某乙公司欠***工程款，***也不应当承担支付工程款的责任。二、1.3#、5#、6#楼地下室部分的单价应按1370元/平方米进行结算。虽然施工合同一览表中备注地下室部分另作调整，但备注并未表明地下室部分价格另作调整，某丙公司与某乙公司签订的施工合同中，约定综合单价为1370元/平方米，工程量包括地下室部分。***认为变更了地下室的价款，未提供任何证据证明。且某丙公司提供2022年12月7日结算单将地库单列，主楼下方的地下室部分未计入。***与***的通话录音中，***也称地库合同与主楼是两个合同，要求对地库进行结算。某乙公司提供的2024年4月18日的结算单，主楼下方的地下室和地上部分单列在一起，地库单列在一起。主楼下方的地下室与地库的结构、高度均不同，故***要求主楼地下室按照地库价格计算无事实依据。2.***所称的推拉门造价不应扣除的上诉意见没有事实依据，也没有提供相应证据证明。3.鉴定机构未记取甩浆正确。首先，交房标准上没有约定甩浆，施工图纸上仅有部分内墙面有这一工序，***也未举证证明实际进行了甩浆，在交房标准与施工图纸不一致情况下，根据文件排序，合同效力优于图纸效力，故鉴定机构不计取甩浆造价正确。4.电费应当由施工方承担，案涉施工合同中有约定。由于整个小区11栋楼及地库施工的电费均通过一个电表计费，由某乙公司先行交纳，无法分开。某乙公司最初要求***施工承担的电费数额118854.16元是根据其施工面积估算出来的，并不是准确的电费钱数，某乙公司向法院提出扣除电费这一项诉求，并不是对某个事实的确认，不构成自认。***申请评估后，电费是工程造价的组成部分，某乙公司及***在诉讼过程中，要求按照鉴定结论中的电费数额扣除相应电费符合诚实信用原则。三、某乙公司不应退还质量保修金。案涉楼盘是问题楼盘，根据现行政策可以容缺办理房产证，鉴定机构及一审法院都到现场进行了勘验、调查，至今还有许多未完工部分，对于未完工部分各方代表均有签字。***称2020年已经通过竣工验收不属实，也没有提供充分证据证明，***提供的证据证明2024年6月份才有人装修。另，合同中约定的不是质量保证金，而是质量保修金。案涉建设工程施工合同补充协议书5.3条约定，剩余3%为工程质量保修金，保修金的退还按照《工程质量保修书》，而保修期最短为2年，一审法院据此认定扣除正确。四、一审法院认定某乙公司已付工程款数额正确。1.案涉6万元显示是补贴款，12万元虽显示是钢质安全网款，但不显示是补贴款。安全网属于施工措施费用，应由施工方承担。2.8-101、8-102房款应当认定为支付给***的工程款。理由是：（1）***提供录音显示其与是合伙关系。（2）某丙公司提供的2022年12月7日的结算单显示***同意将该两套房抵偿给***。（3）2023年3月14日***又在付款申请单上载明其领取工程款8#101、102。而房屋登记的所有权人是***的妹妹。五、***开具发票是其合同义务和法律义务。***是借用资质签订合同的实际施工人，工程款价款中包含税款，签订合同时***知情且同意。案涉建设工程施工合同补充协议书约定，每次付款前，承包人必须提供真实，合法、足额的发票。根据相关法律规定，某乙公司要求***开具发票有合同依据和法律依据。 某丙公司述称，认同***的上诉理由及请求。 某乙公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项并驳回***的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费、保全担保费等全部诉讼费用由某丙公司、***承担。事实与理由：一、一审认定2024年4月18日工程量确认单所附生效条件“一星期内款不结清签字无效”未成就不生效，故不能作为本案认定工程量的依据，属事实认定错误。某丙公司与某乙公司先后签订两份建设工程施工合同、补充协议及地下室承包合同，案涉工程为直接发包项目，未进行招投标。其中3#、5#、6#楼及其对应的地下车库工程由第三人***借用资质实际施工。后案涉小区未施工完毕停工，成为平舆县的问题楼盘。在某乙公司接盘与***协商算账过程中，经过多次沟通，2024年4月18日某乙公司与***签订湖珀蓝岸万某工程量确认单（不含未施工扣除项），双方对3#、5#、6#楼的面积、3#-6#楼之间地库及5#楼周围甩地库面积进行确认。按照双方签字认可的工程量确认单确认的面积乘以单价，扣除未施工部分的工程款，再扣除电费、土方工程款、质保金、资料费、检测费等其他应支出项，即为***应得的工程款。结合鉴定机构关于2024年4月18日结算单的鉴定结论即造价结算结论第1项中②方案计算，***施工的工程鉴定金额为35820154.8元（鉴定已完工部分）。一审法院认定截止2024年2月9日某乙公司已支付工程款36347306元，在未扣除其他应支出项情况下，某乙公司就已超付工程款，更不存在欠付工程款。2024年4月18日结算单备注“一星期内款不结清签字无效”的附加条件不存在生效问题，自始不发生法律效力。一审法院未采信2024年4月18日工程量确认单作为本案认定工程量的依据，即未选择造价结算结论第1项中②方案错误。二、退一步讲，即使选择造价结算结论第1项①中按建筑面积计算规范计算建筑面积的方案，一审法院对地下车库未按照双方约定的地库综合单价乘以70%计算，属事实认定错误。案涉地下室承包合同约定的地下车库固定单价为2200元/㎡，人防工程2500/㎡。在未完工情况下，***先行退场，某乙公司在2022年12月7日与***就地下车库施工进行结算。双方明确约定3-6#楼之间车库及5#楼周边车库费用按合同算支付70%，具体工程量以决算为准。2024年4月18日某乙公司与***就已完工工程量进行明确。2022年12月7日结算单与2024年4月18日结算单相互独立，且不存在任何附加条件，应对施工双方产生约束力，一审法院对2022年12月7日结算单未予以采纳也并未予以任何说理，属于认定事实错误。在造价结算结论第1项①中的地下车库综合单价按照70%计算的情况下，按合同约定造价为43520429.7元，定额造价为61174725.29元，折算比例为71.14%，实际施工量定额造价为53394020.13元，最终造价金额应为37985143.19元，而非一审法院认定的38963017.49元。三、一审法院未按照双方“土方各承担一半”的约定，在总造价金额中扣除***应承担的一半土方工程款即342251.76元，属事实认定错误。2024年12月9日一审法院组织鉴定机构、当事人现场勘察，各方签字形成《勘察记录表》，其上明确记载“土方开挖，按常规组织设计施工，原被告各挖一半，原告余土外运5KM，回填非原告施工。”鉴定机构依据该《勘察记录表》，鉴定：①3#楼主楼地下室建筑与装饰工程土石方工程57969.64+桩间土、桩头及桩泥126575.36-垫层砂石人工级配99741.93=84803.07元；②6#楼主楼地下室建筑与装饰工程土石方工程54064.39+桩间土、桩头及桩泥113103.08-垫层砂石人工级配89454.02=77713.45元；③5#楼主楼地下室建筑与装饰工程土石方工程50937.29+桩间土、桩头及桩泥114392.12-垫层砂石人工级配96043.71=69285.7元；④3-6#楼之间车库建筑与装饰工程土石方工程83597.67+桩间土、桩头及桩泥23977.35-垫层砂石人工级配18154.56=89420.46元；⑤5#周边车库建筑与装饰工程土石方工程11953.64+桩间土、桩头及桩泥32806.69-垫层砂石人工级配23731.25=21029.08元，以上5项土方合计金额为342251.76元。本案中，土方工程由案外人施工，且工程款实际由某乙公司已提前支付给土方施工方，故某乙公司应支付给***工程款中应扣除***应施工部分的土方工程款即342251.76元。结合上述三点，本案应付工程款数额为37985143.19元×97%-已付36347306元-电费199393.55元-土方工程款342251.76元+应付钢筋钱20万=-23362.41元，某乙公司已超付工程款，不存在欠付工程款情况。四、***作为实际承包人未向某乙公司提供竣工资料，其相关检测费和资料费应从工程款中扣除。案涉施工合同通用条款第九条竣工验收与结算32.1条明确约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款中约定提供的日期和份数。专用条款中对承包人提供竣工图也进行了约定：提供竣工图及技术资料各肆套，同时施工过程中的所有签证变更（主要是建筑部分）必须反映在竣工图上。本案中，即使合同无效也不影响该法定义务，***未向某乙公司提供竣工资料，其相关检测费和资料费应予扣除。 ***辩称，一、一审法院认定2024年4月18日工程量确认单不能作为本案认定工程量的依据，认定事实正确。1.2024年4月18日之后，某乙公司未向***支付过工程款。在2024年4月18日双方签认的工程量制作单中载明了附条件生效：一星期内款不结清签字无效。双方在制作本结算单的目的是***放弃部分工程量交换快速回款，制作的前提是某乙公司仍欠付***工程款未结清，但某乙公司在结算完毕后也未向***支付工程款，该结算单未生效。2.某乙公司不存在超额支付工程款的事实。鉴定机构扣除推拉门造价错误，遗漏甩浆施工造价；一审法院认定已付工程款金额错误。在双方制作该工程量确认单时，对于一审认定属于民间借贷关系的付款、履约保证金性质的付款等也未协商确定为工程款，***之所以未对上述金额提起上诉，是尊重一审法院意见另案主张。二、地下车库不应按照综合单价的70%计算取价。1.2022年12月7日***出具的并非是双方确认的结算单。在2022年12月7日时，地下车库并未竣工验收，***写明“按合同算支付70%，后期决算以实际为准”符合案涉地下室承包合同第五条约定的工程支付方式及节点中70%的付款节点。而且该清单中也说明了后期决算以实际为准，因此该文件并非某乙公司所主张的结算性质文件。2.***并未在此文件签字，举证只是为了证明***实控人的身份。2022年12月7日***制作的文件上，***并未签字认可，是***单方制作，一审提交证明目的也仅是证明***实控人的身份，并非认可该文件内容。三、土方已按照一半取价，不应再扣除土方工程款。在鉴定报告第376页载明鉴定金额中含有全部土方费用的一半，该核对表经双方确认。鉴定机构取价时已经按照一半取价，不应再扣除土方工程款。四、***是被强制退场的，不具备制作竣工资料的条件，因此不应由***负担资料费。 某丙公司述称，同***答辩意见。 ***述称，一、***认同某乙公司的上诉请求及全部上诉理由。一审法院认为2024年4月18日的工程量确认单中由***书写的“一星期内款不结清签字无效”是附条件的工程量确认单，所附条件成就才能约束双方当事人，因出具工程量确认单后某乙公司未向***付款，所附条件未成就。这一认定错误。民法典一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。***书写的前述内容，从外观上看像附解除条件民事法律行为，但实际上该条件并不符合附条件民事法律行为的要件特点，最高人民法院民法典工作小组编写的《中华人民共和国民法典总则编的理解与适用》一书中认为，条件是一种将来的或然事实，该事实未来可能发生，也可能不发生，具有或然性，已经发生的，或者根本不可能发生的事实作为民事法律行为的条件，则视为根本未附条件。本案中，在该结算单中工程量已经确定的条件下，某乙公司客观上已不再欠其工程款，根本不需要支付其工程款，只是***主观上并没有认识到这一点，所以该条件并不是将来发生的、不确实的事实，而是已经确定的事实，不能作为条件。故2024年4月18日双方签订的工程量确认单应作为结算工程款工程量的依据。退一步来讲，即使前述内容是附条件，也应以某乙公司欠其工程款为前提，欠的工程款数明确才行，某乙公司付多少才算结清没有明确约定。***在起诉后一再变更诉求，并不清楚某乙公司欠其多少工程款。故在下欠工程款双方没有确定的情况下，以结清不结清作为附条件不能成立。 某丙公司向一审法院起诉请求：1.判令某乙公司、***支付工程款10783098元及利息（利息从2020年7月21日起按照LPR的2倍计算至实际支付完毕之日止）；2.本案的一切诉讼费用包括但不限于保全费、保函费、诉讼费由某乙公司、***承担。 ***向一审法院申请作为第三人参与诉讼并请求：1.判令某乙公司、***支付工程款15865165.3元及利息，后***变更诉讼请求工程款金额为9456191.34元及利息（利息从2020年7月21日起按照LPR的2倍计算至实际支付完毕之日止）；2.本案的一切诉讼费用由某乙公司、***承担。 某乙公司向一审法院法院反诉请求：1.要求某丙公司、***向某丁公司提供已支付、将来应支付工程款的等额发票。二、反诉费用由某丙公司、***承担。 一审法院认定事实：2018年12月22日，某乙公司作为发包人、甲方，某丙公司作为承包人、乙方，双方签订《建设工程施工合同》一份，工程概况工程名称：湖珀蓝岸项目，工程地点：平舆县文化路和金城路交叉口，工程内容：施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图纸（含图纸审查、图纸会审、变更）；包括但不限于全部土建工程、安装工程、装饰工程、材料设备采购等。仅本合同中明示由发包人直接向第三人发包工程除外。发包人直接向第三人发包工程：桩基工程（但泥浆外运、截桩头、桩头及桩间土清运在本次发包范围内，由施工单位负责）；电梯设备采购及安装工程；地下室生活用水二次加压；外墙漆；消防工程；智能化工程；有线电视穿线及信息点设备安装；燃气工程；道路及绿化工程。工程质量标准：合格。落款处某乙公司在发包人处加盖公章、某丙公司在承包人处加盖公章。 《建设工程施工合同补充协议书》约定，在已签订的《建设施工合同》基础上，经双方充分沟通、协商，就湖珀蓝岸项目3#、6#、9#、10#、11#、12#楼施工事项签订如下补充协议：1、承包价款：建筑面积计算：依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2016）建筑面积规则进行计算，所有阳台建筑面积全部按半面积计算。以审定的实际施工建筑面积乘以综合单价（审定的综合单价为1370元/m，户内不穿线的费用最终结算时扣除）做为本工程总价款（含税金）。2、承包结算方式：包工包料、包工期、包质量、包安全，以实际施工图纸施工的建筑面积结算。工程总建筑面积约为67555.79㎡（以实际施工图纸计算为准）。合同对工程质量、工期、工程款支付、工程竣工结算等事项作出约定。 合同附件1承包人承揽工程项目一览表载明：3#、6#承包人系***，承包单价1370元/㎡，备注：地下室部分另做调整。 2019年3月11日，某乙公司作为发包人、甲方，某丙公司作为承包���、乙方，双方签订《建设工程施工合同》一份，工程概况、承包范围等约定同2018年12月22日《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同补充协议书》约定，在已签订的《建设施工合同》基础上，经双方充分沟通、协商，就湖珀蓝岸项目1#、2#、5#、7#、8#楼施工事项签订补充协议，承包价款、承包结算方式等约定同上述2018年12月22日《建设工程施工合同补充协议书》。合同附件1承包人承揽工程项目一览表中载明：5#承包人系***，承包单价1370元/㎡，备注：地下室部分另做调整。 在《建设工程施工合同补充协议书》第5.1条约定：承包人进度款支付：进度款支付按照银行转账方式支付（发包人不接受委托付款），扣除当期支付节点中的各项费用：如甲供材料款、代扣水电费、承包人各项罚款等。 在《建设工程施工合同补充协议书》第5.2条工程款支付节点第3项约定：单体楼工程分别完成，并经过建设、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、政府监督部门等共同竣工验收合格，配合物业公司完成了向业主的交房（包含缺陷责任期工程维修），双方办理完结算手续，承包人配合发包人完成竣工备案后付至结算总价款的97%，剩余3%为工程质量保修金，保修金的退还按照《工程质量保修书》执行（保修金退还不计利息）。工程质量保修书对质量保修期约定如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程等其他项目保修期限为2年。 在《建设工程施工合同补充协议书》第5.2条工程款支付节点第5项约定：每次付款前，承包人必须提供真实、合法、足额的发票，工程结算完成后，在支付到结算价97%的工程款时，应按结算价款全额提供发票。 另某丙公司与某乙公司签订《建筑工程地下室（包括人防）承包合同》一份，工程名称：湖珀蓝岸项目地下室及人防工程，建筑面积：地下车库29801㎡人防工程6500㎡。承包方式：以包工包料的形式承包给乙方施工。承包价格及价格形式：工程总面积29801㎡，其中人防工程6500㎡；工程价格为地下车库2200元/㎡，人防工程2500元/㎡；本工程价格为固定单价合同价格（含全额税金），工程量以实际施工面积结算。承包范围：1、本工程按甲方提供的施工图纸全部内容包括土方开挖及周边顶板上覆土回填、主体机构、二次结构、设备基础、电线电缆沟槽、顶棚、墙体批白，底板、挡土墙及车库顶板卷材防水工程、防水保护层，导流工程。除消防，通风，配电室内的安装以外的所有水电安装工程。2、本工程包人工、材料、机械、质量、安全、环境治理。环境维护及事故责任风险。包验收合格，保修期按《工程质量保修协议书》的约定执行。工程款支付方式及节点：1、基础及筏板完工，甲方付给乙方工程总造价的30%。2、车库顶板完工，甲方付给乙方工程总造价的40%。3、工程完工验收合格后，甲方应在30个工作日内支付给乙方工程款总造价的27%，剩余3%作为质量保证金，若无质量及保修问题，保修期满后一月内付清。合同对施工工期、质量要求、工程变更、工程结算及其他事项作出约定。落款某乙公司在甲方处盖章、秦某签字，某丙公司在乙方处盖章、***签字。 2022年8月5日地下车库实测工程量清单载明：1、3#—6#楼之间地下车库（非人防地下车库）面积总计：1480㎡。2、5#四周负1.8m处甩茬（人防地下车库）面积总计233.22㎡。落款处王某、***、***签字确认，某乙公司加盖印章确认。 2022年12月7日工程量清单载明：3#—6#楼之间地库建设（非人防）费用，按合同算支付70%，后期决算以实际为准。原1480㎡×2200元×0.7=2279200元。群楼面积：233.22㎡×2500×0.7=408135元。两项合计：贰佰陆拾捌万柒仟叁佰叁拾五元整（2687335）。***签字确认。清单下方载明：抵房：5-2-103、10-2-203地库；8-1-101***、8-1-102***，门面房两间11#号楼临大门，***抵房款叁拾万元整（300000），年前钢筋钱（实际量）结清，人防垫物资款结清。落款处***签字确认。 2024年4月18日湖珀蓝岸万某工程量确认单（不含未施工扣除项）载明：楼层：地下一层、1-17层、机房层，3#面积9389.74，3#面积9055.92，5#商业面积212.3，6#面积9389.74，3#-6#之间地库面积1431.5，5#周圈甩车库面积234.34。落款处万某在施工方处签字，并备注：一星期内款不结清签字无效；***在业主方处签字。 2024年10月11日，某丙公司出具证明一份，载明：我公 司承建的某乙公司开发的某住宅小区项目，建设单位拨付工程款均为指定楼号进行拨付，其中3#、5#、6#楼以及3#与6#楼之间的地下车库，我公司总共收到建设单位拨付工程款：壹佰捌拾万圆整（1800000元），特此证明。落款处加盖某丙公司印章。 2023年12月8日平舆县信访工作联席会议办公室出具证明一份，内容为：在2022年7月18日，赵书记、刘县长主持召开的湖珀蓝岸问题楼盘会上，赵书记要求由***牵头协调三个开发商和湖珀蓝岸楼盘的具体事宜。特此证明。落款加盖平舆县信访工作联席会议办公室印章。 2024年12月24日，某丙公司出具证明一份，内容为：某乙公司于2019年4月24日向平舆县住建局缴纳200万保证金，由于后期工程资金缺乏导致烂尾，为了加快工程建设，经某乙公司同意，我某丙公司向平舆县住建局申请退回豫丰置业缴纳的部分保证金100万元，后为了工程建设需要，根据某乙公司意见，于2022年1月30日将退回的100万元，分别打给：40万元、李某乙30万元、曹某30万元（系***家属）。特此证明。 另查明，案涉湖珀蓝岸小区于2024年6月1日已有住户入住。 关于已付工程款数额，根据某丙公司、某乙公司、***及***提交的付款明细表，三方均无异议的付款有：（1）2019年11月30日通过中原银行付***工程款100万元、（2）2020年1月20日至22日通过中原银行付***工程款300万元、（3）2020年1月23日通过中原银行付***工程款100万元、（4）2020年4月30日通过农商行付***工程款300万元、（5）2020年5月2日通过工行付***工程款50万元、（6）2020年5月29日通过农商行付***工程款100万元、（7）2020年6月2日通过中原银行付***工程款200万元、（8）2020年6月3日通过农商行付***100万元、（9）2020年6月5日通过中原银行付***工程款200万元、（10）2020年7月2日通过工行付***工程款200万元、（11）2020年7月5日通过农商行付***工程款200万元、（12）2020年7月6日通过农商行付***工程款100万元、（13）2020年7月29日通过农商行付***工程款100万元、（14）2020年9月4日通过工行付***工程款50万元、（15）2020年9月18日通过中原银行付***工程款100万元、（16）2020年10月26日付通过中原银行付***工程款50万元、（17）2020年12月11日通过中原银行付***工程款50万元、（18）2021年2月10日通过中原银行付***50万元、（19）2019年10月12日某丙公司付***180万元、（20）2023年3月9日以2-1504房抵工程款674452元、2023年3月9日以5-103房抵工程款767220元、2023年3月9日以10-203房抵工程款536424元。以上付款共计22笔，各方均无异议，合计为27278096元。 在审理过程中，经***申请，法院依法委托有资质的鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定，河南某有限公司出具河南行知价鉴（2024）1110号鉴定意见书，鉴定结论详见该鉴定意见书，***预交鉴定费28万元。 一审法院认为，案件审理的争议焦点：1、案涉《建设工程施工合同》、《建筑工程地下室（包括人防）承包合同》的效力问题；2、***以其是案涉工程的实际施工人请求某乙公司、***给付下欠工程款有无依据的问题；3、2020年4月18日湖珀蓝岸万某工程量确认单能否作为认定工程量依据的问题；4、鉴定报告能否作为案件定案依据以及案涉工程总工程款的具体数额；5、工程质量保修金是否应予退还；6、某乙公司已付的工程价款数额；7、欠付的工程款具体数额及***请求的利息有无依据问题；8、***是否应对本案欠付工程款承担责任的问题；9、某乙公司要求某丙公司及***开具发票的反诉请求有无依据的问题。 1、关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。案件中，某乙公司在答辩中即提出***系案涉3、5、6号楼的实际施工人，且某乙公司将案涉大部分工程款支付给***；审理过程中，***提交申请要求以实际施工人的身份作为第三人参加诉讼，并要求某乙公司给付下欠工程款；结合建设工程施工合同中承包人承揽工程项目一览表中载明的承包人及庭审中双方提交的付款清单及对应票据，可佐证***对案涉3、5、6号楼进行了实际施工，且某乙公司将大部分工程款直接支付给了***，综上，可认定***是案涉3、5、6号楼的实际施工人，结合建设工程施工合同承包人承揽工程项目一览表及建筑工程地下室（包括人防）承包合同落款处***的签名，***参与了合同的前期磋商签订，系借用某丙公司资质进行施工的实际施工人，故案涉《建设工程施工合同》、《建筑工程地下室（包括人防）承包合同》因违反法律强制性规定而无效。 2、关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，但结合庭审查明事实：案涉工程于2024年6月已实际入住，即案涉工程已实际交付使用，故***作为案涉3、5、6号楼的实际施工人，与某乙公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，有权请求发包人给付下欠工程款。另因某丙公司就案涉工程并未进行实际施工，且某丙公司在庭审中明确表明其同意将案涉工程款直接支付给实际施工人***，故案涉欠付的工程款应支付给实际施工人***，而非某丙公司。 3、关于第三个争议焦点。庭审中，某丙公司、某乙公司、***及***对2024年4月18日工程量确认单真实性无异议，但对其能否作为本案认定工程量的依据产生较大争议。某丙公司及***签字时备注有：一星期内款不结清签字无效，***认为确认单上不包含夹层和外保温面积，当时为得到钱吃亏也认可，一星期内付清，否则无效；某乙公司认为双方已经对工程量进行了确认，该2024年4月18日工程量确认单应予采信。经审查认为，该工程量确认单中的备注内容已明确载明了该清单系附条件的工程量确认单，所附条件成就才能约束双方当事人，但结合庭审查明事实，某乙公司并未提交证据证明出具工程量确认单后向***付款的事实，即出具该工程量确认单后某乙公司并未向***支付工程款，该工程量确认单所附的条件并未成就，故该工程量确认不能作为案件认定工程量的依据。 4、关于第四个争议焦点，鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题，在审理过程中，经***申请，法院依法委托有资质的鉴定机构对案涉湖珀蓝岸3、5、6号楼土建、安装、装饰、地下车库等工程实际施工量工程造价进行鉴定，河南某有限公司出具河南行知价鉴（2024）1110号工程造价鉴定意见书，出具6个鉴定结论。经审查认为，鉴定过程中，经现场勘验，某丙公司、某乙公司、***及***对实际施工工程量进行了现场确认；且如上述第三个争议焦点所述2024年4月18日确认单不宜作为认定工程量的依据，不再赘述，故对鉴定结论中的第1项中②、③及第2项中②、③的意见，不予采信。 关于鉴定结论第1项①意见和第2项①意见，某丙公司、某乙公司、***及***有较大争议，某丙公司及***认为主楼下方地下室应按照地下室合同约定单价进行计算，某乙公司、***认为主楼下方地下室应按照主楼合同约定单价进行计算。经审查认为，结合《建设工程施工合同》承包人承揽工程项目一览表中对***承揽的3、5、6号楼的楼层数、建筑面积、承包单价做出明确约定，该表中楼层数、建筑面积包含主楼与地下室层数、建筑面积，承包单价1370元/㎡，后虽备注地下室另做调整，但并未做出明确约定；另***提交的地下室合同并未对主楼下方地下室作出单独说明，且双方提交的工程量清单及确认单，均未将主楼下方的地下室工程量计入地下车库的工程量。综上，结合《建设工程施工合同》约定及庭审查明事实，该主楼下方的地下室应按主楼单价计算工程造价，即对鉴定结论第1项①意见予以采信，即案涉3、5、6号楼工程总造价为38963017.49元。 5、关于第五个争议焦点，质量保修金应否退还的问题。案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，但根据建设工程质保金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保修金返还期限可以参照适用。在《建设工程施工合同补充协议书》第5.2条工程款支付节点第3项约定“承包人配合发包人完成竣工备案后付至结算总价款的97%，剩余3%为工程质量保修金”，案件中，双方就案涉工程未完成结算，亦未提交竣工验收合格及竣工备案文件，但结合庭审查明事实：2024年6月即有住户实际入住案涉湖珀蓝岸小区，即2024年6月案涉楼盘已实际交付入住，故保修期限应从实际交付之日2024年6月起算，故目前仍在合同对质量保修期约定的保修期限内，对某乙公司提出目前尚在保修期间内应扣除3%质量保修金的辩称，予以采信。综上，扣减3%工程质量保修金，***应得工程价款为38963017.49元×97%=37794126.96元。 6、关于第六个争议焦点。某乙公司已支付工程款的数额。庭审查明，某丙公司、某乙公司、***及***无异议的已付工程款为27278096元。 关于某丙公司、某乙公司、***及***有异议的付款明细，结合各方提交的付款凭证，现认定如下：（1）关于2019年8月23日某乙公司付***6万元，转账附言：5#楼钢质安全网补贴款，有中原银行转账业务回单为凭，且明确载明了该款系补贴款，故该笔6万元不应认定为付***的工程款。（2）关于2019年9月9日某乙公司付***12万元，转账附言：付3#、6#钢质安全网款，有中原银行转账业务回单为凭，并未对该款是否系补贴款作出明示，故该笔12万元应认定为付***的工程款。（3）关于2019年11月9日付***100万元，某乙公司提交的转账记录显示2019年11月9日某乙公司通过工行转账给***100万元，当日***通过该工行账户分两笔转账至***农业银行账户各50万元，合计100万元，结合转账记录及***在某乙公司处任职的实际情况及***的到庭陈述，该两笔通过***账户转账给***的100万元，应认定为某乙公司付***的工程款100万元。（4）关于2020年1月24日某乙公司付***的款项是400万元还是500万元的问题，某乙公司提交的转账记录显示：2020年1月24日某乙公司分八笔、每笔50万元转账至***账户合计400万元；当日某乙公司分两笔、每笔50万元转账至账户合计100万元，均备注：预支款；某乙公司及***对转账至年某账户的100万元是否系某乙公司给付***的工程款产生较大争议，***认为年某系其与案外人秦某之间借款的指定收款人，该笔某乙公司转账给年某的款项与案件无关联。结合第一次庭审中***作为某丙公司委托诉讼代理人身份提交的付款明细中对该笔500万元收款并无异议的事实，及某乙公司提交的***签名的借款审批单载明的时间系2020年1月23日，距今已将近5年之久，如***未实际收到该500万元中争议的100万元，但却在将近5年的时间内未提出异议，不符合常理及交易习惯，故对***在案件审理过程前后庭审中对该笔100万元不一致的陈述，不予采信，对某乙公司提交***签名的借款审批单及转账记录的证明目的，即其公司已完成500万元工程款给付的辩称，予以采信。综上，对该笔争议款项应以给付***工程款500万元为准。（5）关于2020年4月15日某乙公司付***30万元，转账摘要：工程款，有工商银行业务回单为凭，应认定为付***的工程款30万。（6）关于2022年1月30日***转账给***10万元能否认定为案件工程款的问题，某乙公司提交的申请报告，以证明其公司申请的拨付款打到其公司指定的***账户，另结合证人***在某乙公司处任职的实际情况及其到庭陈述，该10万元应认定为支付给***的工程款。（7）2022年12月9日***转账给***10万元，认定意见同上述（6）。（8）2023年1月20日***转账给***10万元，认定意见同上述（6）。（9）2023年3月9日以8-101房抵工程款1164605元能否认定为案涉某乙公司付***的工程款的问题，某乙公司及***产生较大争议。***另提交商品房买卖合同一份，以证明某乙公司将房屋抵偿给***后，又将该房屋另行出售他人，即签订房屋买卖合同并未实际抵偿。经审查认为，***仅提交该合同，并不足以证明某乙公司将该抵偿的房屋另售他人。结合某丙公司提交的2022年12月7日***签字确认的清单下半部分内容：抵房8-1-101、8-1-102***；某乙公司提交的2023年3月14日付款申请载明：万某湖珀蓝岸地库工程款（三套房、以办完手续为准），领取工程款8#-101、8#-102、10#-104，办合同、经办人同意万某，***在经办人处签名***（万某）；另豫丰提交驻房0000652商品房买卖合同，载明：买受人***、所购房屋湖珀蓝岸第8幢1单元101房，买受人在签订本合同时已付清总款1164605元。认定如下：某乙公司提交的付款申请单中有***对抵房、办合同的签字确认，结合***签字的抵房清单、付款申请单以及签订的商品房买卖合同，足以证明该8#-101房已实际完成抵偿，故该1164605元应认定为某乙公司付***的工程款。庭审后***另提交其与***（化名***）通话录音，以证明某乙公司与***之间就案涉8#-101房屋的抵偿与***的工程款没有关系，某乙公司发表质证意见认为，证人***与***系合伙人，***与案件有利害关系，两人互相串通、编造事实，且未到庭的证人证言，不应采信。经审查认为，***提交的录音中的***在某丙公司提交的***签字抵房的清单中已载明，且该工程量清单是***主张工程款的依据，另***提交的其与***之间的录音中明确提到***与***系合伙。综上，结合以上证据与事实，法院认为，***与***主张的工程款有利害关系，证人应到庭接受质询，且仅有该通话录音亦不足以反驳2022年12月7日***签字的抵房清单及2023年3月14日***签名的付款申请单，故***提交的录音，并不能实现其证明目的，故对***陈述该笔不应认定为工程款的主张，不予采信。（10）2023年3月9日以8-102房抵工程款1164605元能否认定为案涉某乙公司付***的工程款的问题，认定意见同（9）。（11）关于2022年1月30日某丙公司转账给曹某（***家人）的30万元，转账记录备注：还款。某乙公司提交农民工工资保证金付款凭证及2024年12月24日某丙公司出具的证明，以佐证某乙公司向住建局缴纳农民工工资保证金200万元后，某丙公司向住建局申请退还其中100万元，并根据某乙公司意见于2022年1月30日转账给曹某（***家属）30万元，该笔30万元实际系某乙公司支付给***的工程款。***亦认可该笔30万元收款的事实，但其认为该笔30万元系某乙公司退还的履约保证金。经审查认为，某丙公司在其出具的2024年12月24日证明中已明确将该30万元的资金来源阐明，即来源于某乙公司向住建局缴纳的保证金，而非***向某乙公司缴纳的履约保证金，故***主张该笔30万元系某乙公司退还其的履约保证金无依据，不予采信。综上，该笔30万元应计入某乙公司支付给***的工程款。（12）关于2019年8月23日某乙公司转给***20万元，转账回单附言：5#楼10层主体退押金；2019年8月23日某乙公司转账给***10万元，转账回单附言：5#楼出正负零退保证金。庭审查明：***在施工时向某乙公司缴纳履约保证金180万元（2019年3月***付给某乙公司60万元、姚某代***付给某乙公司120万元），庭审中某丙公司及***认可某乙公司将180万元保证金退还给***，并以转款明细为准。结合某乙公司转给***备注退还保证金的转账记录，2019年8月23日某乙公司转给***20万元、2019年8月23日某乙公司转给***10万元、2019年12月10日某乙公司转给***20万元、2019年9月30日某乙公司转给***20万元、2019年9月9日某乙公司转给***20万元、2019年9月9日某乙公司转给***40万元、2019年10月25日某乙公司转给***20万元，以上7笔备注系退还保证金的款项共计150万元，该履约保证金不是工程款的组成部分，故查明，某乙公司实际退还给***的履约保证金为150万元，该150万元不应计入支付给***的工程款。（13）关于2019年12月10日某乙公司转给***20万元，转账摘要：6号楼框架封顶保证金，认定意见同上述（12）。（14）关于2019年9月30日某乙公司转给***20万元，转账摘要：退5号楼封顶保证金，认定意见同上述（12）。（15）关于2019年9月9日某乙公司转给***20万元，转账附言：退3#、6#工程保证金，认定意见同上述（12）。（16）关于2019年9月9日某乙公司转给***40万元，转账附言：退3#、6#10层保证金，认定意见同上述（12）。（17）关于2019年10月25日某乙公司转给***20万元，转账摘要：退3号楼保证金，认定意见同上述（12）。（18）关于2024年2月9日***转账给***2万元，附言：3-5-6号楼大包，结合转账记录及***在某乙公司处任职的实际情况及***的到庭陈述，该2万元应认定为某乙公司付***的工程款。 综上，争议款项中应认定为支付给***的工程款为：（2）2019年9月9日某乙公司转账给***12万元、（3）2019年11月9日***转账给***100万元、（4）2020年1月24日500万元、（5）2020年4月15日某乙公司转账给***30万元、（6）2022年1月******转账给***10万元、（7）2022年12月9日***转账给***10万元、（8）2023年1月20日***转账给***10万元、（9）2023年3月9日以8-101房抵工程款1164605元、（10）2023年3月9日以8-102房抵工程款1164605元、（11）2022年1月30日某丙公司转账给曹某30万元、（18）2024年2月9日***转账给***2万元，以上11笔合计9069210元。综上，某乙公司已付给***工程款27278096元+9069210元=36347306元。 审理过程中，某丙公司、某乙公司、***及***对案涉工程施工时产生的电费数额有较大争议，《建设工程施工合同补充协议书》第5.1条对发包人代扣水电费作出约定，且某乙公司提交其公司缴纳电费的发票予以佐证。结合鉴定意见书第1项①意见中电费的造价数额为199393.55元，应从总工程造价款中予以扣减。***提出应以某乙公司在第一次庭审中主张扣减的电费数额118854.16元为准的意见，不符合案件实际审理状况，不予采信。 另关于2022年12月7日工程量清单中载明的“年前钢筋钱（实际量）结清”，某乙公司认可其转账给***的款项中有钢筋钱20万元，故该20万元应从某乙公司支付给***的工程款中予以扣减。 7、关于第七个争议焦点，欠付工程款的具体数额，结合第五、六两个争议焦点，总工程造价数额，扣减3%质量保修金，减去已付工程款，减去某乙公司应代扣的电费，加上某乙公司认可的应付***的钢筋钱20万元，欠付工程款的数额为：38963017.49元×97%-已付36347306元-电费199393.55元+应付钢筋钱20万=1447427.41元，某乙公司应支付给***工程款1447427.41元。 关于***请求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案件中，就案涉工程某丙公司、某乙公司、***及***均未提交案涉工程交付及竣工的文件，故***请求的利息应以欠付工程款1447427.41元为基数按照同期贷款市场报价利率从起诉之日（2024年6月27日）计算至实际清偿之日止。关于***请求超出的部分，因无依据，故不予支持。 8、关于第八个争议焦点，***要求***承担责任有无依据的问题。某丙公司及***以***被是某乙公司的实际控制人为由要求***承担责任；***提交平舆县信访工作联系会议办公室出具的证明，以佐证湖珀蓝岸问题楼盘会上由***牵头协调开发商与湖珀蓝岸楼盘的具体事宜，***与某乙公司没有关系。经审查认为，案涉湖珀蓝岸3、5、6号楼系某乙公司开发建设，结合平舆县信访工作联系会议办公室出具的证明，***在2022年12月7日工程量清单上签字的效力应及于楼盘的开发建设单位某乙公司；另某丙公司及***提交的证据并不足以证明***与某乙公司之间有实质性的关联，不能实现其证明***是某乙公司实际控制人的证明目的，故对***要求***承担责任的诉求，因证据不足，故不予支持。 9、关于某乙公司反诉要求某丙公司及***开具发票的问题。在《建设工程施工合同补充协议书》第5.2条第5项已对开具发票作出明确约定，且某丙公司及***均接收了某乙公司支付的工程款，故对某乙公司反诉要求某丙公司及***就其已支付的工程款36347306元开具等额增值税发票的诉求，于法有据，予以支持。关于就下欠部分工程款开具发票的问题，双方互负履行义务，均应按照合同约定全面履行各自的义务，且合同约定“每次付款前，承包人必须提供真实、合法、足额的发票，工程结算完成后，在支付到结算价97%的工程款时，应按结算价款全额提供发票”，根据以上庭审查明及争议焦点的论述部分，某乙公司要求某丙公司及***按照总工程造价款38963017.49元开具等额发票的反诉请求，符合双方签订的合同约定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审法院判决：一、平舆县某有限公司于本判决生效后十日内给付第三人***工程款1447427.41元及利息（以1447427.41元为基数，从2024年6月27日起按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回河南省玉兴建筑工程有限公司的诉讼请求；四、河南省玉兴建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内为反诉平舆县某有限公司开具总工程造价款38963017.49元的等额发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77993元，由平舆县某有限公司负担11938元，由第三人***负担66055元。财产保全费5000元，由河南省玉兴建筑工程有限公司负担4234元，由平舆县某有限公司负担766元。鉴定费280000元，由平舆县某有限公司负担77470元，由***负担202530元。反诉案件受理费100元，由河南省玉兴建筑工程有限公司、***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交房产证二份（仅编号6186的房产证系原件），拟证明：案涉工程于2023年2月21日办理不动产权证书，办理不动产权证书的前提是交付房屋，因此案涉项目的交付时间应当早于2023年2月21日，房产证显示案涉项目住宅竣工时间为2020年。 某乙公司质证称：针对两份房产证，其中6186号房产证真实性没有异议；对2504号房产证，因系复印件，且隐去了权利人名称，对真实性、证明目的均不予认可。案涉小区为问题楼盘，政府允许容缺办证，单个房产证并不能证明整个项目的竣工验收，***的证明目的不能成立。另外，房产证上所显示的竣工日期并非案涉房屋的实际竣工日期，而是房屋出售时买受人签订房屋买卖合同上所记载的竣工时间而已，仅是一个书面记载日期。 ***质证称：6186号房产证上显示的竣工时间2020年不正确，该楼盘至今未竣工。本案***也申请对完工部分的工程进行造价鉴定，鉴定报告显示完工部分仅占到70%左右。而且一审法官、鉴定机构及各方当事人均到现场，也确认了未完工部分。之所以能够办理房产证，是因案涉小区是问题楼盘，根据现行政策，可以容缺办证。2504号房产证系复印件，真实性不认可。 某丙公司质证称：认可***提供的新证据及证明目的，可以证明案涉小区5号、8号楼的竣工时间是2020年。案涉小区某乙公司在实际交房中，均没有向购房人提供推拉门，某乙公司不能因此重复获益。 二审中，***申请证人***出庭作证。***述称主要内容：“1.钢制安全网是经公司同意后，每栋楼补贴6万元；2.毛坯房的交付标准不包含推拉门，这个项目上图纸上虽然显示推拉门，但不包含推拉门施工；3.这个项目是单价总包合同，每平方米单价1370元，地下室建筑工程是2200元每平方米，人防工程2500元每平方米…（图纸上注明的专用界面剂与甩浆）是同一个工艺，3号楼、5号楼、6号楼进行了甩浆施工，图纸中不标注（甩浆）；印象中好像是5号楼最后施工完成…主楼以外的地下室2200元，人防工程2500元，主楼以下的地下室是1370元；我是某乙公司的员工，是某乙公司指派到案涉项目的负责人，全部负责案涉项目。” ***质证称：证人***的身份某乙公司认可，是某乙公司派驻在案涉项目的项目总监，负责案涉项目施工管理，其证言能够真实全面地反映案涉项目施工的真实情况。其证明甩浆即专用界面剂，是施工过程中必不可少的一道工艺，鉴定机构未对该项工艺进行造价鉴定属鉴定漏项。也证明了在施工过程中，推拉门交付不符合毛坯交付的标准，是无法施工的，在整个施工中也未要求对推拉门进行建设。因此合同单价1370元不包含推拉门施工，不应从鉴定中再扣除推拉门的造价。并且证人证明了案涉项目中最晚竣工的是5号楼，***所提供的房产证也是5号楼的房产证，上面显示竣工时间是2020年，该两项证据足以证实案涉项目质保期已届满，不应扣除质保金。同时，证人也证明了案涉项目钢质网每栋楼补贴6万元，应将12万元认定为钢质网补贴款。 某乙公司质证称：首先，某乙公司对***及该证人的身份本身没有疑问，但是依据合同规定，其应该按照相应的范围来履行职权。对于***所称其与该证人***达成协议，将交房标准中的推拉门安装工程取消，减项目不减价，该证人对这一事实并未予以确认，故对***的该上诉请求不能认定。第二，关于施工工艺和内容的问题，根据***提供的施工图纸，施工图纸中包含推拉门，***认为不需要施工，而对于甩浆在合同中并没有约定这一工序，那么***又以施工图纸来认定应将甩浆作为工程造价的一项内容，其对施工图纸的认定相互矛盾。第三，对于地下室单价，证人***已明确说明主楼下方地下室的单价，***上诉的地下室部分单价应按照主楼部分的单价即1370元来认定。 ***质证称：1.关于12万元的补贴款属于措施费的一部分，变更合同需要签证。因为6万元虽然没有签证，但转账明细上显示补贴款，而12万元不显示补贴款，又没有签证，一审法院不予认定属于补贴款正确。2.关于推拉门，建设工程施工合同补充协议书中明确约定阳台有推拉门，证人证明没有强调做推拉门并不能排除合同约定。关于***提到的交房时没有推拉门是某乙公司与业主之间的关系，也不能排除合同约定。3.关于甩浆部分的质证意见同某乙公司的质证意见。4.关于质保金，因质保金又称为缺陷责任期，在缺陷责任期中预交的保证金。而本案合同中约定的是质量保修金，并不是质量保证金，质量保修条款中对保修期限有明确的约定，故一审法院判决不返还质量保证金正确。 某丙公司质证称：1.关于证人所述主楼地下室1370元每平方有异议，据证人陈述依据是合同约定，而事实上合同备注的是地下室另作调整。2.甩浆是必备工艺并且在图纸中有注明，造价鉴定意见书第九页明确显示本次鉴定未包含，属于漏项，应作出补充鉴定意见。3.关于案涉12万元并非工程款，而是钢制网补贴款，在原庭审之前双方约定的不是钢质网，而是一般的塑料网，为了加强安全，某乙公司要求使用钢制网进行护栏，所以每栋楼给了6万元补贴，并且在转账明细中有记载，证人也予以证实。 庭后，某乙公司补充提交《土方开挖、外运承包合同》原件一份、银行付款单据6张（电子打印件）、证明一份、身份证复印件一份，拟证明：实际施工过程中，***并未进行土方开挖及外运的施工作业，某乙公司将全部土方开挖、外运工程全部承包给案外人马某施工，并支付全部工程款，包括***应施工的土方开挖部分。故应在工程造价中扣除土方工程造价342251.76元。 ***质证称：对于《土方开发、外运承包合同》真实性无异议，证明目的有异议。案涉项目土方确实由开挖，马某承包的是整个湖珀蓝岸项目包含***施工的3#、5#、6#楼，但***对其承包施工的3#、5#、6#土方向马某支付有机械费。对银行付款单据6张真实性无异议，关联性、证明目的有异议。2019年2月3日转账300000元；2019年8月23日转账500000元；2020年1月24日转账500000元；2023年1月21日转账30000元，共计四份转账凭证未备注湖珀蓝岸项目。结合某乙公司一审提交的转账凭单，不符合其备注习惯，与本案不具备关联性。因某乙公司一审提交向***的付款均备注由项目名称或施工楼号，故某乙公司仅就湖珀蓝岸项目支付土方费220000元。对马某证言真实性及证明目的有异议，***就案涉项目3#、5#、6#楼向马某及其指定的案外人***支付有土方挖运费，马某称其他人没有向他支付土方工程款不真实，其证言不应被采信。综上，该组证据不能证明某乙公司支付全部土方挖运费，一审鉴定机构作出的鉴定意见中已经扣除了一半土方挖运费，***对3#、5#、6#楼也支付了土方挖运费，不应在工程总造价中重复扣除土方挖运费。 ***质证称：对该组证据真实性，合法性，关联性，证明目的无异议。 某丙公司质证称：1.对某乙公司提交的土方合同真实性无异议，对证明目的有异议，案涉土方挖机费用已支付给马某。2.对银行付款单的真实性无异议，对证明目的有异议。3.对马某的证言有异议，应出庭接受法庭询问。 ***庭后补充提交现场照片4张，拟证明：2025年3月28日，***前往现场地下室，在未覆盖水泥砂浆部位拍摄照片，案涉项目进行了甩浆工艺施工。 某乙公司质证称：针对照片真实性有异议，证明目的不子认可。第一，从照片内容显示不能看出***对现场进行了甩浆施工，且照片不显示施工具体位置，无法认定系***施工范围。另外，在2025年3月24日二审现场勘查中，某乙公司指定的所有采样地点中均未发现***进行甩浆。第二，双方签订的案涉补充协议中明确规定了交房标准：不要求进行甩浆施工。2024年12月12日勘查现场笔录，***，某丙公司的代理人***及某乙公司员工***再次确认：合同约定单价包含的施工范围是：按补充协议约定的“交房标准”做法施工完工。合同是双方意思自治的体现，具有最高效力，该约定即使与图纸不一致，也应以合同为准。一审中鉴定机构的鉴定依据为合同标准，未对甩浆施工进行鉴定，符合当事人合同约定，鉴定合法，对当事人甩浆工程量的鉴定不应同意。第三，甩浆通常属于墙面或地面基层处理的一部分，目的在于使后续的抹灰更为牢固，不应单独进行计价。甩浆工艺和界面剂施工工艺属不同的施工工艺，不应予以混淆，综上，某乙公司对该现场照片的待证事实及补充鉴定申请均不予认可。 ***质证称：1.照片真实性不认可，系***单方拍摄，***未在场，且从其提供的图片不能判断是案涉工地及***的施工部分。二审中组织各方到现场进行查看时，***自认没有甩浆的部分不再查看，其它***称全部进行甩浆的部分，由某甲公司指定两处地点进行查看，某乙公司指定的所有地点中，***均未进行甩浆。对于***称甩浆是必需工序不属实，不甩浆的墙面也可进行砂浆粉刷。2.鉴定意见书366页载明：2024年12月12日勘查现场笔录，***、某丙公司的代理人及某乙公司员工***均同意：合同约定单价包含的施工范围是：按补充协议中“交房标准”做法施工完工，而补充协议中并没有约定甩浆或者用界面剂，合同约定的交房标准是双方真实意思表示。鉴定意见中没有将图纸标准作为鉴定的合同单价依据。如果法院准许其按图纸标准进行鉴定，那么均应该按图纸标准进行鉴定，这样就是重新鉴定而不是补充鉴定，则查看现场时发现的没有粉刷的部分造价在鉴定中也应扣除。3.在鉴定意见书第9页，鉴定机构对甩浆已经进行了回复：甩浆交房标准中未约定，本次鉴定未包含。***所施工楼房即使有些部分进行了甩浆，按照双方签订的补充协议书第7条的规定：承包人为防止质量通病而采取的处理措施，发包方不承包费用，在交房标准没有约定的情况下，即使***对部分墙面进行了甩浆，也是其为了防止质量通病而采取的措施，支出的费用发包方也不应承担。4.合同图纸中也没有全部要求用界面剂，只是一部分。综上，***认为不应对甩浆部分进行鉴定。 某丙公司质证称：对***提供的四张照片的证据三性及证明目的均无异议。案涉工程实际施工人为***，***在实际施工墙面粉刷之前甩浆是墙面粉刷施工工艺中必不可少的，***依据图纸对案涉工程进行了甩浆工程应进行鉴定并计入应付工程款。 二审中，***和某丙公司未提交新证据。 对于二审中***及某乙公司提交的证据，本院认定如下： 关于***提交的证据：1.对于二份房产证，（2023）平舆县不动产权第XX号不动产权证书隐去了权利人姓名，且系复印件，真实性无法确认，不予采信；（2024）平舆县不动产权第XX号不动产权证书载明房屋竣工时间为2020年，在***一方陈述的2021年底地库撤场之前，明显不能反映真实的房屋竣工时间，***以此证明其案涉项目的交付时间早于2023年2月21日，且竣工时间是2020年，依据不足。2.对于***的证言，某乙公司认可该证人系其指派到案涉项目的负责人，对此本院予以确认。该证人陈述的钢制安全网系经某乙公司同意后，每栋楼补贴6万元，能够与某乙公司于2019年8月23日备注“5#楼钢制安全网补贴款”向***转账的6万元补贴款相互印证，对此本院予以采信。该证人陈述的案涉项目图纸上虽然显示推拉门，但实际施工不包含推拉门的问题，因***上诉认可其未安装施工推拉门，对该事实本院予以确认。该证人陈述的工程单价问题，因双方签订有相应施工合同及补充协议等，应以双方合同约定为准，仅凭其证言内容不足以认定工程各部分的单价。关于证人陈述的甩浆问题，其称案涉3#、5#、6#楼均进行了甩浆施工，但又称甩浆在图纸中不标注，且称交房标准超出其监管职责范围，因该证人关于甩浆的陈述与图纸约定施工不符，且对交房标准中是否要求甩浆不清楚，而***关于施工中是否进行了甩浆仅提供了部分施工部位的照片予以证明，再结合本院现场勘察情况，依据该证人陈述的内容不足以认定案涉3#、5#、6#楼均进行了甩浆施工。3.对于***补充提交的4张现场照片，该照片未显示拍摄时间及地点，不能确定是否属于***施工内容。另外，即使如***所称该照片系其2025年3月28日在案涉地下室拍摄，仅凭该四张照片显示的未覆盖部分表层存在类似甩浆毛面，亦不能充分证明案涉3#、5#、6#楼均进行了甩浆施工且该甩浆工程应额外单独计价。 关于某乙公司提交的证据：对于案涉土方开挖合同及银行付款单据的真实性，各方均不持异议，对其真实性本院予以确认。根据该土方合同能够看出，案涉项目的土方开挖、外运均由案外人马某承包，但该土方工程款是否全部由某乙公司支付，现有证据不足以证明。因某乙公司提交的银行付款单据中仅两张载明了系案涉项目的土方款，其他四张单据中，三张虽备注显示为土方款但未显示是因案涉项目支出，另外一张无任何备注信息，由此不足以认定某乙公司将案涉项目所有的土方款已经支付完毕。另外，某乙公司还称***施工过程中并未进行土方开挖，与一审中鉴定机构2024年12月9日勘察现场所作的，经各方均签字确认的勘查记录表中载明的“土方开挖按常规施工组织设计施工，原被告各挖一半”内容不符。对于案外人马某的证言，因其未出庭接受质询，其证言真实性无法核实，不予采信。 二审另查明：本院查看现场时，因案涉甩浆工程已是隐蔽工程，客观上无法全部一一确认是否实际施工。现场经各方同意，采取***和某乙公司各指定几处位置的方式予以抽样查看。***指定的位置多为未进行水泥砂浆覆盖的部位，比如卫生间房顶残留有密集的类似砂浆水泥点的物质，其他***指定的墙面经现场凿开后，肉眼无法辨别是否施工了甩浆。而现场经某乙公司指定位置各方均查看后，***认可案涉3#、5#、6#楼存在1-17层北次卧衣柜门墙内侧、南卧室飘窗梁底及侧面、所有水井梁底及侧面等部位均未甩浆的情况。对于其他双方未指定查看的工程部位，是否进行了甩浆无法确认，***亦未提交充分证据予以证明。另外，二审中***申请对案涉3#、5#、6#楼甩浆工程进行补充造价鉴定，经本院审查，1.***所主张的甩浆工程与图纸设计施工内容不符，不属于双方明确约定的施工内容，即使其所主张的甩浆工程已实际施工，但其以此主张某乙公司额外支付相应工程款亦缺乏合同依据。2.结合前述本院现场勘察情况，能够认定***主张的3#、5#、6#楼并未全部进行甩浆工程，在案涉甩浆工程已是隐蔽工程且***未提交充分证据证明其甩浆施工的工程量情况下，通过鉴定亦不能准确得出其实际施工甩浆工程的造价。综上，***的该项鉴定申请缺乏必要性和可行性，本院依法不予准许。 二审审理查明的其他事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，结合各方当事人诉辩意见和理由，归纳本案争议焦点为：1.案涉2022年12月7日***出具的清单及2024年4月18日的工程量确认单应否采信；2.本案工程款应如何认定（总价款、已付款、质保金等）；3.***应否承担连带付款责任；4.一审判令某丙公司、***开具发票是否有事实及法律依据。 关于争议焦点1，案涉2022年12月7日***出具的清单及2024年4月18日的工程量确认单应否采信的问题。 1.关于2022年12月7日***出具的清单。该清单系一审第一次开庭审理时***代表某丙公司向法庭提交，拟以此证明***系某乙公司的实际控制人。某乙公司称因该清单***认可系***出具的结算清单，故其中载明的“按合同算支付70%”应为3-6#楼之间车库及5#楼周边车库费用按合同约定的地库综合单价的70%计算。对此本院认为，首先，从该清单中载明的“按合同算支付70%，后期决算以实际为准”的字面意思看，该70%应为支付相应款项的节点，并非如某乙公司所称系地库综合单价的70%。其次，***虽认可案涉单据的真实性，但对该单据载明内容其认为是有关拨款进度的结算单据，并非认可按照70%的比例结算该部分工程的总价款。某乙公司依据该清单认为双方约定了该部分工程价款应按照地库综合单价的70%计算，依据不足。第三，关于3-6#楼之间车库及5#楼周边车库的单价，双方签订有案涉地下室承包合同，其中对地下车库及人防工程的单价有明确约定，在某乙公司未提交充分证据证明双方就该部分工程单价作出变更的情况下，一审法院对依据该合同约定单价计算出的该部分工程价款予以采信，未采信该清单载明的价款，有合同和事实依据。 2.关于2024年4月18日的工程量确认单。该确认单某乙公司与***均签名确认，应系当时双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应受该确认单约束。***虽在该确认单上签名确认，但其同时签署了“一星期内款不结清签字无效”的内容，该内容明显属于附解除条件的条款，在所附条件成就时，案涉确认单上***的签名应视为失去效力，即双方未就该确认单载明的内容达成一致意见。根据已查明事实，在该工程量确认单出具之后，某乙公司并未依约与***在一周内结清案涉款项，故该确认单上***签名失效的条件已经成就，案涉确认单在签署一星期之后对***不再产生拘束力。现某乙公司仍以该确认单***已签字且其附加条件不存在生效问题为由，要求按照该确认单认定***的工程量，进而结合双方约定的工程单价认定其工程款，缺乏事实和法律依据。 关于争议焦点2，本案工程款应如何认定的问题。 1.3#、5#、6#楼主楼地下室综合单价应如何认定。***上诉称该部分地下室单价应当按照案涉地下室承包合同约定的单价计算。本院认为，第一，双方签订的主楼施工合同后附的《承包人承揽工程项目一览表》虽然在备注部分显示有“地下室部分另做调整”，但双方均认可之后并未就该部分地下室再进行书面约定，且***亦认可双方之后签订的案涉地下室承包合同中约定的地下车库及人防工程面积中并不包含该3#、5#、6#楼主楼地下室面积，现***要求按照前述地下室承包合同约定的单价认定3#、5#、6#楼主楼地下室综合单价，缺乏合同依据。第二，***称3#、5#、6#楼主楼地下室的构造为负一层系储藏室、负二楼系车库，而案涉地下室承包合同约定的车库及人防工程均为地下一层车库。基于案涉地下室承包合同约定施工的地下室（车库和人防）层数及类型与案涉3#、5#、6#楼主楼地下室的层数及类型的差异，能够反映前述两种地下室必然在施工构造、施工工艺、施工材料、施工难度等方面存在不同，相应的施工成本亦会有所不同，在此情况下，***主张3#、5#、6#楼主楼地下室综合单价应当参照案涉地下室承包合同约定的车库和人防单价，亦不符合实际施工情况。第三，在双方对3#、5#、6#楼主楼地下室综合单价未作出调整的情况下，一审将该部分地下室单价按照主楼约定的单价计算有事实依据。因案涉《承包人承揽工程项目一览表》中列明的建筑面积及楼层层数均包含3#、5#、6#楼主楼地下室，且双方签署前述工程量确认单时亦未将该部分地下室面积分类计入地下车库或人防工程当中。另外最为重要一点，在双方明知案涉施工合同中约定地下室另作调整的情况下，签订的案涉地下室承包合同施工范围仍然不包含该3#、5#、6#楼主楼地下室，也能够印证双方就该3#、5#、6#主楼地下室单价未再作调整。此时，一审法院依据主楼约定的综合单价计算该部分地下室价款并无不当。 2.关于2019年9月9日某乙公司转账支付给***的12万元及8-101、8-102两套房屋的房款应否计入已付款。关于案涉12万元，本院认为应认定为某乙公司支付***的3#、6#楼的钢制安全网补贴款，不应计入某乙公司的已付款中，一审对此认定有误，本院予以纠正，理由如下：第一，某乙公司在向***支付该笔12万元之前，曾于同时期2019年8月23日向***转账支付过备注为“5#楼钢制安全网补贴款”的6万元，而该12万元转账备注虽为“付3#、6#钢制安全网款”，但根据前后两次转账备注显示的内容能够看出某乙公司均因钢制安全网所付款，结合二审中某乙公司项目负责人***陈述的“钢制安全网是经公司同意后，每栋楼补贴6万元”，足以认定该12万元系3#、6#楼钢制安全网补贴款。既然是补贴款性质的款项，即应属双方对该项施工所需材料额外增加费用的另行约定，不应作为某乙公司的已付款项扣除，亦未包含在某乙公司所称的鉴定造价所包含的安全文明措施费当中。第二，根据某乙公司提交的其支付***工程款的转账单据来看，某乙公司在转账时大多有备注款项说明的习惯，多数的转账单据备注信息多显示为某某号楼的工程款、预支款或保证金等，但前述转账金额为6万元、12万元的两张转账备注为钢制安全网补贴款或钢制安全网款，明显与某乙公司支付工程款的习惯不符。关于案涉8-101、8-102房屋的房款应否计入已付款问题。案涉***2022年12月7日签名出具的的清单中，载明有“抵房8-1-101***8-1-102***”的内容，一审中***将其作为某乙公司进度结算付款的己方证据提交，能够说明其认可该清单上载明内容的真实性，即双方曾就案涉8-101、8-102房屋抵给***（***）进行过约定。另外，***签名确认的2023年3月14日的付款申请单中注明“领取工程款8#-1018#-102”又进一步印证了该两套房屋某乙公司用于抵偿***工程款的事实。现***上诉称案涉两套房屋某乙公司并未向其交付，且已被某乙公司另行出售给他人，但某乙公司不予认可，为此又提交其与案外人***签订的该两套房屋的购房合同来印证该房屋已经***同意完成抵偿。基于***曾在录音中陈述其与“***”系合伙关系，某乙公司以前述清单、付款单及与案外人***签订的购房合同辩称其与***之间就该8-101、8-102房屋已完成抵偿具有合理性。***对此虽称案涉房屋抵偿并未经过其同意，但在其陈述与***系合伙关系，现某乙公司又称前述抵偿房屋所签订的购房合同相对方***系***妹妹的情况下，***仍未对某乙公司的该项辩称理由作出充分反驳，也未对某乙公司与***签订案涉购房合同系某乙公司的另行出售行为提供充分证据证明，一审法院综合双方之间的抵偿合意及后续的购房合同，以及各方之间的人物关系，认定案涉两套房屋已经实际抵偿给***，该两套房屋对应的房款2329210元应当计入某乙公司的已付工程款，符合证据优势原则，有事实和法律依据。至于***提到的在申请付款单中载明的另一套房屋10#104一审未予认定的问题，因该套房屋仅在该付款单中载明，某乙公司也未提交后续的购房合同等证据证明该套房屋实际已经抵偿给***，在***不予认可的情况下，一审法院未予认定并无不当。 3.关于推拉门造价应否计入总工程造价。根据双方签订的施工合同显示，推拉门属于***的合同约定施工内容，亦应属双方约定施工综合单价时的考量因素之一。现***认可其未施工推拉门，鉴定机构依据合同约定综合单价计算出的已完工工程总造价亦未将该推拉门造价计入总工程造价，一审法院对此予以采信有合同依据。***上诉称，就推拉门未施工亦不扣减相应工程款其与某乙公司的项目负责人***达成了约定，但根据案涉施工合同专用条款5.3条约定“职权：处理该工程质量、进度、安全文明等，并负责协调周边关系…发包人授权代表行使权力时，其签名应当与公司用章同时使用方为有效，否则，对双方不具有拘束力”的***的职权能够看出，***本身的职权范围并不包含确认相关工程款增减。现***主张就推拉门减项不减价与***达成了约定，但并未提交就该事项***签字并加盖公司印章的书面依据，故在双方合同有明确约定的情况下，***主张该项费用应计入总工程价款，不符合双方合同约定。 4.关于甩浆工程造价应否进行补充鉴定并计入总工程价。第一，双方签订的施工合同及补充协议中并未包含案涉甩浆施工，***称案涉施工图纸中包含有“专用界面剂”施工，该处施工内容即是合同约定的甩浆施工。经本院核查，案涉施工图纸中确实约定有需用专用界面剂施工的部位，但专用界面剂施工和甩浆施工并非系同一施工内容，其二者在施工材料、工艺、效果等方面均不相同，现***一方以图纸中关于专用界面剂的约定主张应计取甩浆费用，无合同依据。第二，即使如***所称，其在施工中施工了甩浆工程，但因其未提供能够证明其实际施工量的施工日志等证据，在案涉工程已是隐蔽工程，客观上无法一一查看确定是否实际进行了甩浆，且在现场局部勘察已确认***施工的工程存在多处未甩浆的情况下，无法认定其实际施工甩浆的工程量及对应工程价款，对此***应承担举证不能的责任。第三，2024年12月12日鉴定机构记录的勘察记录表中显示，双方共同对“合同约定单价包含施工范围是：按补充协议中‘交房标准’做法施工完毕”进行了确认，虽然该补充协议中的交房标准没有明确载明甩浆工程，但明确有“墙面：混合砂浆粉刷”等内容。***在庭审中认可甩浆是施工过程中必不可少的工艺，并在上诉状中陈述“在实际施工当中墙面粉刷之前刷水泥浆是墙面粉刷施工工艺中必不可少的工艺，交房标准概括载明混合砂浆粉刷”，由此能够认定即使其进行了甩浆施工，亦应包含在合同约定的单价施工范围内。再结合前面二审查明事实部分所认定，故，现***要求额外单独对其施工的甩浆工程进行补充鉴定并将该价款计入总工程款，依据不足。 5.关于案涉工程某乙公司代扣的电费数额应如何认定。根据双方签订的案涉施工补充协议第五条的约定，某乙公司依约应代扣电费，某乙公司据此主张其垫付的施工电费应由***分担并在总工程款中扣除，有合同依据。现***亦同意在总工程款中扣除其施工所用电费，但双方对扣除的数额存在争议。一审中，在鉴定之前的开庭举证环节，某乙公司提交了21张电费票据，主张***在施工过程中应分担的实际电费为118854.16元，但在鉴定意见出具后，某乙公司要求按照鉴定意见中计算的电费199393.55予以扣除，***则要求仍按照某乙公司原主张的金额予以扣除。对此本院认为，虽然按照合同约定，某乙公司可代扣电费，但该约定中的代扣通常理解应系对于实际产生费用进行扣除。对于***施工中实际应分担的电费某乙公司原主张扣除118854.16元并提交相应票据予以佐证，现***亦同意按照该金额进行扣除，故***应承担的电费应以某乙公司原主张的实际发生电费数额予以扣除。某乙公司要求按照鉴定意见书中计算的电费进行扣除缺乏依据，因该鉴定依据定额计算的电费单价高于其实际支出的电费单价，明显不能客观反映***施工过程中实际产生的电费情况。案涉合同中关于电费虽约定由某乙公司代扣，但该约定的本质含义系该电费应由施工方***来承担，系***施工成本支出的一部分，某乙公司作为代扣一方应基于实际支出予以扣除，而非依据鉴定数额予以扣除。故本案电费应以某乙公司主张的实际支出电费数额118854.16元予以扣除，一审法院依据鉴定意见中计算的电费在总工程款中予以扣除，不符合施工实际情况，本院予以纠正。 6.关于一审未在总工程造价中扣除***应承担的一半土方工程款，是否正确。根据一审中2024年12月9日双方签字确认的勘察记录表中记载的“土方开挖…原被告各挖一半”的内容，能够认定双方对***开挖一半土方的事实并不持异议。现某乙公司上诉称***并未进行土方开挖，且全部工程款某乙公司已提前支付给案外人，与前述勘察记录表记载内容不符，且其提交的支付凭证亦不足以认定某乙公司已全部支付案涉土方工程费用，理由在证据分析部分已说明，此处不再赘述。因案涉鉴定意见中仅包含全部土方费用的一半，一审法院根据双方认可的土方各挖一半的事实，仅采信鉴定意见中计算的一半土方费用，未予再行扣减，并无不当。 7.关于某乙公司要求扣除资料费、检测费是否有依据。某乙公司以***未提交竣工验收资料为由，要求在总工程款中扣除相应资料费、检测费，但未提交证据证明该两笔费用的具体数额，本院暂不予审查认定。 8.案涉工程质保金是否应当返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；…”。本案中，根据案涉施工合同补充协议第五条“承包人配合发包人完成竣工备案后付至结算总价款的97%，剩余3%为工程质量保修金，保修金的退还按照《工程质量保修书》进行”以及案涉地下室承包合同第五条“工程完工验收合格后…剩余3%作为质量保证金，若无质量及保修问题，保修期满后一个月内付清”。从双方关于质量保修金及质量保证金预留及返还期限的约定，能够认定前述补充协议约定的质量保修金实质仍系质量保证金性质，其返还期限的确定仍应当依据前述法律规定。因案涉施工合同中约定了质量保修金的返还期限，即案涉《工程质量保修书》第二条“质量保修期”明确约定了本工程包括防水、装修工程等各部位的质量保修期，最低的保修期限也为2年。虽然案涉地下室承包合同未明确约定质保金的返还期限，但���照前述法律规定亦自建设工程通过竣工验收之日起满二年。现因案涉工程各方均未提交竣工验收备案的相关证据，但根据已查明事实，案涉项目小区2024年6月1日已有业主入住，应视为自该日期始该工程已交付入住，案涉工程质保期应自该日期起算。现双方合同约定或法定的工程质保期均未届满，一审法院据此在总工程价款中扣除3%的质保金，有合同和法律依据。***上诉称，案涉工程已经竣工验收，且案涉质保期已届满，质保金不应再扣除，但未提交充分证据予以证明，其该项上诉请求不能成立。 综上，一审法院采信鉴定意见书第1项①意见确认案涉工程***已施工的工程造价为38963017.49元正确。但对已付款及应扣除款项认定部分有误，经本院纠正后，已付款应在一审认定基础上再减去12万元的钢制安全网补贴款，应扣除款项中的电费应当按照某乙公司原主张的实际电费支出118854.16元予以扣除，故本案某乙公司还应支付***的工程款数额为1647966.81元（38963017.49元×97%-原审认定已付款36347306元＋补贴款120000元-电费118854.16元＋应付钢筋钱200000元）。另外，关于下欠工程款利息问题，在一审认定案涉工程2024年6月1日已有业主入住的情况下，一审判决仍按照***起诉之日即2024年6月27日起算工程款利息虽然不当，但***未对此提出上诉，应视为其认可一审判决的利息，系其对自身权利的处分，对此本院不再予以调整，即前述某乙公司应支付***的1647966.81元工程款利息按一审判决认定标准及起算时间计付。 关于争议焦点3，***应否承担本案连带付款责任的问题。***以***系某乙公司的实际控制人为由，要求***对本案工程款承担连带支付责任。对此本院认为，首先，公司实际控制人应对因该公司签订施工合同所负工程款债务承担连带责任，没有法律依据。其次，根据公司法第二百六十五条的规定，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，根据案涉平舆县信访工作联席会议办公室出具的证明，能够看出***自2022年7月18日起系受托牵头协调三个开发商与案涉项目楼盘的具体事宜，***举证的***2022年12月7日单方签字出具的3-6号楼之间地库建设费用等内容的清单，以及其与***微信沟通算账、其与***及案外人的音视频沟通等内容均应与前述证明中载明的***受托事项相关，不足以说明***通过投资关系、协议或者其他安排对某乙公司具有支配权，故***以此主张***系某乙公司的实际控制人，应对本案工程款承担连带支付责任，依据不足。 关于争议焦点4，一审判令某丙公司、***开具发票是否有事实及法律依据的问题。案涉补充协议第五条第（二）项中明确约定：“每次付款前，承包人必须提供真实、合法、足额的发票，工程结算完成后，在支付到结算价97%的工程款时，应按结算价款全额提供发票”，同时案涉地下室承包合同约定的工程价款亦是含税价款，且某乙公司已向***及其借用资质的某丙公司支付过部分工程款，故某乙公司反诉请求***及某丙公司开具发票有合同依据。另外，基于本案对某乙公司应付工程款总额的前述认定，某乙公司应付款总额已达到案涉工程款总额的97%，故某乙公司要求***及某丙公司按照总工程造价向其开具等额发票的反诉请求，有合同依据，一审据此予以支持，并无不当。 综上，***的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，对其余部分应予驳回；某乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省平舆县人民法院（2024）豫1723民初4375号民事判决第三项、第四项； 二、撤销河南省平舆县人民法院（2024）豫1723民初4375号民事判决第一项、第二项； 三、平舆县某有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款1647966.81元及利息（以1647966.81元为基数，从2024年6月27日起按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 四、驳回***的其他诉讼请求及上诉请求； 五、驳回平舆县某有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费77993元，由平舆县某有限公司负担19632元，由***负担58361元。财产保全费5000元，由河南省玉兴建筑工程有限公司负3741元，由平舆县某有限公司负担1259元。鉴定费280000元，由平舆县某有限公司负担83408元，由***负担196592元。一审反诉案件受理费100元，由河南省玉兴建筑工程有限公司、***负担。二审案件受理费71170元，由***负担51540元、由平舆县某有限公司负担19630元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月二十八日 [核对位置] 法官助理*** 书记员***