某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)桂12民终1304号

上诉人（一审被告）：***，男，1976年3月5日出生，壮族，现住广西河池市金城江区。

委托诉讼代理人：潘浩渊，广西天狮灵动律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖春成，广西天狮灵动律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1987年8月31日出生，苗族，住南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：陈子豪，北京大成（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张智凡，北京大成（南宁）律师事务所律师。

一审第三人：广西崇左万宏建设工程有限责任公司。住所：扶绥县新宁镇空港大道6号中都-新世界13号楼13-E-209号房。统一社会信用代码：914514210527162032（3-1）。

法定代表人：麦伟，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人***、一审第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司（以下简称万宏公司）合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日受理后依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉请求：依法撤销河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初317号民事判决第一项，改判驳回被上诉人***在一审时的诉讼请求。事实和理由如下：

一、原审判决违反法律规定。(一）违反公平原则。本案中，虽然双方签订的《联营劳务合同协议书》无效，但是，被上诉人因该合同取得了项目工程的承包施工业务，已经完成的工程量为2228239.26元，其中已经支付的工程款为1917798.09元。一审判决在确定上诉人应当向被上诉人返还损失款项时，应当将被上诉人就完成工程量所取得的利益考虑在内，并加以扣减。即已完成工程量比例：已完成工程量2228239.26元/总工程量3934306元×100%=56.7%；应退金额：590145.9-(590145.9×56.7%)=255533.17元。一审判决只考虑上诉人应当返还的责任，而不加考虑扣减被上诉人已经完成工程量部分应得的利益，违反公平原则。(二）违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定。经查证，被上诉人之所以没有完成全部工程量，是因其在收到工程款后拒绝支付民工工资而恶意弃工所致，被上诉人过错明显，其所得款项不应退还。二、一审判决判非所请。被上诉人在其《民事起诉状》请求载明：“原告进场施工后，也完成了一定工程量，……这些都是被告工作做不到位导致的后果，理应承担责任，应该按照实际完成的工程量收费，而不是按中标的总的工程量收费。结合本案原告总完成的工程量1917798.09元，而非预期的总工程价款3934306元。因此，被告应按实际完成的工程量1917798.09元作为基数按15%收费，即287669.71元，而被告多收取该差额即（3934306-1917798.09）×15%=302476.05元，理应返还”。这一诉讼事实和理由表明，虽然被上诉人诉讼请求返还590145.9元，但其已经承认了这一请求是不应当得到完全支持的，并且阐明只要求返还302476.05元的理由。尽管该请求也不应当得到支持，但是毕竟是被上诉人承认并主动提出了按照完成工程量比例收费的主张，人民法院应当尊重被上诉人的诉求请求，然而一审判决将收取费用全部退还给被上诉人，超出了当事人的诉讼请求。三、一审判决判决认定被上诉人已经向上诉人支付了590145.9元与事实不符。(一）《联营劳务合同协议书》签订时间是2015年12月24日，尽管该协议第3条写有“……其中354087.54元在2015年12月24日支付”（即签订协议当天），但是被上诉人并没有提供该笔款项的支付凭证。这就表明，虽然双方约定了签协议当天支付354087.54元，但是被上诉人并未实际支付。被上诉人在《证据目录》证据6提供的两份收条，第一次付款是204100元，第二次付款是236000元，共计440100元。可是其证明内容是“证明原告已经按照《联营劳务合同协议书》的要求给付了590145.9元给被告”，其证据与其证明内容不一致，故一审判决认定被上诉人向上诉人支付了590145.9元事实不清、证据不足。四、原审判决判令被上诉人全额返还所收取的款项于法无据。被上诉人之所以没有完成全部工程量，是因其自身过错造成的，根据无效合同相互返还的原则，上诉人应收款为590145.9元，按照实际完成工程量56.7%的比例计算，上诉人应返还被上诉人款255533.17元，而因为被上诉人实际没有全额支付590145.9元，仅支付440100元，那么上诉人应返还款为：255533.17元-（590145.9元-440100元）=105487.27元。因过错在于被上诉人，依照公平原则，该笔费不应当返还给被上诉人。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***在一审的诉讼请求：一、确认上诉人、被上诉人所签订的《联营劳务合同协议书》属无效合同；二、判令上诉人向被上诉人返还人民币590145.9元，并支付利息103412.96元（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率6%计算，自2017年12月20日起暂计至2020年11月20日，以后计算至款项清偿之日止），合计为693558.86元；三、本案诉讼费由上诉人承担。

一审法院经审理查明：第三人万宏公司经营范围包括水利水电工程、市政工程、房屋建筑工程等。2015年12月22日，河池市金城江区水利工程管理站（发包人）与万宏公司（承包人）签订《河池市金城江区刁江长老河段整治工程施工合同》（合同编号：ＧＸＸＺＨＣＧ20152037-02），约定：发包人将河池市金城江区刁江长老河段整治工程（以下简称案涉工程）Ⅱ标段发包给承包人进行施工；签约合同价3934306元；承包方式单价承包；承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为180天。2015年12月22日，原告向万宏公司交纳履约保证金196715.30元。2015年12月24日，***（甲方）与***（乙方）签订《联营劳务合同协议书》，约定：一、甲方投标所需费用：1.履行合同金196715.30元；2.农民工保证金78686.12元；3.工地保证金。以上费用由乙方进场开工前付清；二、甲方职责：1.协助乙方办理施工所需的一切手续及各种证件；2.施工期间乙方在完善工程进度款应领取手续后，如业主有意为难，甲方负责与业主交涉，并保证应得款项到位；3.负责与各级主管部门和各招标负责人沟通解决乙方施工中遇到的问题；三、乙方职责：1.在承建工程项目中，要按照业主与甲方所签的合同要求进行施工并按时、按质、按量完成工程任务；2.遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格要求安全标准组织施工，施工中如发生安全事故，一切费用由乙方自行承担；3.乙方向甲方支付590145.90元，其中354087.54元在2015年12月24日已付，余下236058.36元应当在2016年2月5日前付清。如余下款项未能按时付清，甲方有权从第一批工程款扣除乙方未付清的余款。2015年12月24日，***向原告出具收到204100元的收条。2016年5月31日，***向原告出具收到236000元的收条。原告认可实际向被告支付的款项为59.01万元。***认可收到原告支付的44.01万元，另外15万元是支付给另外一个合伙人。2016年1月4日，原告向***转账78686.12元。2016年1月13日，万宏公司委托***到河池市办理案涉工程农民工工资交纳保证金等事宜。2016年1月14日，***交纳农民工工资保证金78686元。之后，原告组织工人进场施工。涉案工程因存在问题被业主单位要求停工整改，2017年5月15日，原告退场，由万宏公司另行组织人员进行施工。目前，案涉工程已竣工验收并投入使用。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,万宏公司将承包的涉案工程交由***施工，***与***签订《联营劳务合同协议书》，该协议实为转包合同，因***、***均无建筑施工资质,故***、***之间签订的《联营劳务合同协议书》为无效合同。因《联营劳务合同协议书》无效,故该合同约定的按涉案工程中标价3934306元的15%支付给***的案涉款项590145.90元亦无收取的依据，应予返还。关于返还数额问题，原、被告在签订的《联营劳务合同协议书》已明确确认在该协议签订当日即2015年12月24日已付354087.54元，2016年5月31日***支付给***236000元，故***应将已收到的590087.54元返还给***。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***与***转包工程施工任务的行为,违反了有关法律法规的规定，属于无效的民事行为,双方对此均有过错,应当各自承担相应的责任，故原告***请求判决被告***按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率6%支付从2017年12月20日起至款项清偿之日止的利息，无法律依据，不予支持。第三人万宏公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见，视为放弃陈述、质证等权利，应自行承担对其不利的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***返还给原告***590087.54元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10736元，保全费3988元，共计14724元（原告已预交），由被告***负担12527元，原告***负担2197元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：被上诉人***完成涉案工程量为2785314.28元，涉工程签约合同价为3934306元。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、被上诉人***向上诉人***支付款项具体数额如何认定；二、上诉人***是否应当向被上诉人***返还支付的款项，返还比例如何确定。

本院认为：一、关于被上诉人***向上诉人***支付款项具体数额如何认定的问题。在上诉人和被上诉人签订的《联营劳务合同协议书》中已载明“乙方向甲方支付伍拾玖零壹佰肆拾伍元玖角（￥590145.9元），其中叁拾伍万肆仟零捌拾柒元伍角肆分（￥354087.54元）在2015年12月24日已付，余下贰拾叁万陆仟零伍拾捌元叁角陆分（￥236058.36）”应当在2016年2月5日前付清。”，其中“354087.54元在2015年12月24日已付”具有收条性质，可以证实被上诉人已经支付了354087.54元。2016年5月31日，上诉人向被上诉人出具收到236000元的收据，并且收据载明“此款已付清”的内容，上诉人两次支付的款项刚好等同于《联营劳务合同协议书》约定的款项（590145.9元=236000元+354087.54元），可以确认“此款已付清”即指《联营劳务合同协议书》中约定的590145.9元已经付清。同时，上诉人庭审中已经明确表示收到590145.9元，对于其不利的事实其已经自认。至于被上诉人提供的两张收条确认的数额仅为440000元，对此被上诉人亦做了合理解释。综合以上情况，可以确认被上诉人***向上诉人***支付款项为590145.9元。

二、关于上诉人***是否应当向被上诉人***返还支付的款项，返还比例如何确定的问题。

上诉人和被上诉人签订的《联营劳务合同协议书》因违反法律禁止性规定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因无效合同取得的财产应当相互返还。上诉人因合同收取被上诉人支付的款项，应当予以返还，但同时被上诉人支付款项的对价是其获得对涉案工程的承包权，不存在返还的可能性，如果仅要求上诉人全额返还所收取的款项显示公平。根据本案实际情况，被上诉人完成了涉案工程的部分工程量，并获取相应利益，上诉人返还收取款项时，应当按照未完成工程量的比例来确定返还的数额。二审查明，被上诉人***完成涉案工程量为2785314.28元，涉工程签约合同价为3934306元，已完成工程量占约定工程总量的70.8%，未完成为29.2%，上诉人应当返还的数额应为172305.56元=590145.9元×29.2%。一审判决在确定返还数额时没有考虑被上诉人已经从涉案工程款获益情况，判令上诉人全额返还有违公平原则，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人***的部分上诉请求有事实和法律依据，其合理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初317号民事判决第二项；

二、改判河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初317号民事判决第二项为，上诉人***向被上诉人***返还172305.56元。

一审案件受理费10736元，保全费3988元，共计14724元，由上诉人***负担4417元，被上诉人***负担10307元；二审案件受理费10736元，由上诉人***3220元，被上诉人***负担7516元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民

法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　贺

审 判 员　　韦　媛

审 判 员　　张桂生

二〇二一年十月十九日

法官助理　　韦　浪

书 记 员　　张幼怡