广东晟理工程有限公司、广东明隆辉实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤08民终792号

上诉人（原审被告）：广东晟理工程有限公司。地址:湛江市人民大道中**号之**幢(怡景阁)***房。

法定代表人:莫守劲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈梧桐，广东法博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东明隆辉实业有限公司。地址：廉江市良桐镇苑瑶管区对面南蛇窖岭。

法定代表人:陈明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈恒志，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：凌广智，男，1972年4月14日出生，汉族，广东省廉江市人，廉江市村3。

上诉人广东晟理工程有限公司(以下简称晟理公司)因与被上诉人广东明隆辉实业有限公司(以下简称明隆辉公司)、凌广智买卖合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晟理公司的委托诉讼代理人陈梧桐，被上诉人明隆辉的委托诉讼代理人陈恒志以及原审被告凌广智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晟理公司上诉请求：一、撤销廉江市人民法院（2018）粤0881民初1316号民事判决，改判驳回明隆辉公司对晟理公司的诉讼请求，或者直接将本案发回一审法院重审；二、本案一、二审诉讼费由明隆辉公司、凌广智承担。事实和理由：一、根据民诉法司法解释第121条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，也可以在庭审前提出或者在庭审中提出，已经不受举证期限届满前的限制。晟理公司在庭审前已经向一审法院提交了鉴定申请书，根据法律的规定，一审法院必须就晟理公司的申请作出裁定是否准许鉴定。但一审法院却适用已经废止的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第25条，不准予晟理公司进行鉴定，明显是适用法律错误。二、一审法院没有就是否准许鉴定作出民事裁定，而是直接作出判决书，程序上是违法的。一审法院适用废止的法律条文不准许晟理公司的鉴定申请，在没有鉴定结果作为依据的情况下作出判决书，程序是违法的。综上所述，一审法院适用法律错误，程序严重违法，恳请二审法院依法裁判。

明隆辉公司答辩称：民诉法司法解释第121条与证据规定第25条是没有相抵触的，两部法律都明确规定，当事人申请鉴定，应当或可以在举证期限内或举证期限届满前提出，否则应承担举证不能的法律后果。晟理公司超过举证期135天才提出鉴定申请，一审法院对其申请鉴定不予采纳是依法有据的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判，依法驳回晟理公司的诉求。

凌广智公司陈述称：凌广智挂靠晟理公司做工程，公章是私刻的，是假的，货款应由凌广智负责。

明隆辉公司向一审法院起诉请求判令：一、判令晟理公司、凌广智支付混凝土货款共人民币1863580元给明隆辉公司，并按合同约定从2016年4月18日起按欠款计算滞纳金；二、由晟理公司、凌广智承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年10月29日，明隆辉公司以陈明为供方代表与晟理公司以凌广智为需方代表签订一份《混凝土销售合同》，合同主要约定由明隆辉公司供普通混凝土给晟理公司，价格为每立方320元。合同签订后，明隆辉公司依约供货给晟理公司。经明隆辉公司与晟理公司2016年3月16日结算对帐，晟理公司尚欠货款1863580元，但一直没有支付给明隆辉公司。明隆辉公司为此向法院起诉，提出上述诉讼请求。

一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。明隆辉公司与晟理公司签订的《混凝土销售合同》中加盖有晟理公司的印章，凌广智为晟理公司(需方)代表，故该合同应视为明隆辉公司与晟理公司所签，合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。在明隆辉公司提供的混凝土对帐单中，每一份对帐单均由晟理公司财务人员审核并加盖晟理公司印章，所欠明隆辉公司货款1863580元的事实清楚、证据充分，依照合同约定，明隆辉公司请求晟理公司支付欠款并计算违约金应予支持。但合同“每天按合同货款总额的3‰收取滞纳金”的违约金约定，明显高于违约行为给守约方造成的损失。综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从主张权利之日(即2018年5月25日)起计算逾期付款违约金为宜。

至于凌广智在本案中是否应承担责任的问题。凌广智在本案合同中是以晟理公司的签约代表在合同上签名，并非其个人与明隆辉公司签约，他的签约行为是代表晟理公司的行为。明隆辉公司提供的凌广智与晟理公司签订的《广东晟理工程有限公司与项目部工程管理协议书》复印件，但无原件核对，根据相关法律规定，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。明隆辉公司不能提供原件，晟理公司也不质证，该证据法院不予确认。即使该协议书是凌广智与晟理公司签订，但从协议的内容来看，也是凌广智(晟理公司项目部)与晟理公司内部的管理协议，不是本案或本案买卖合同法律关系所调整的范畴。本案中晟理公司承担承担责任后，可以根据管理协议或其他法律规定，与凌广智自行处理。明隆辉公司请求凌广智承担责任无事实和法律依据，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、一百一十四条、一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限广东晟理工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付货款1863580元及违约金(违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2018年5月25日起以欠款总额计算逾期付款违约金至判决所指定的履行期间届满时止)给广东明隆辉实业有限公司；二、驳回广东明隆辉实业有限公司其他的诉讼请求。本案受理费21572.22元，由广东晟理工程有限公司承担(该款广东明隆辉实业有限公司已向法院预交，法院不予退回，由晟理公司在履行上述判决义务时迳付给广东明隆辉实业有限公司)。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，一审法院2018年5月25日对本案立案后，晟理公司于2018年5月31日收到一审法院送达的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等法律文书。晟理公司在答辩期限内向一审法院提出管辖权异议，但在举证期限内没有提交相关证据及申请对在《混凝土销售合同》《客户对账单》上的印章进行鉴定，而在2018年10月30日庭审中才提出对公司印章鉴定。

本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对晟理公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据晟理公司的上诉理由、明隆辉公司的答辩意见以及凌广智的陈述意见，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院不准许晟理公司的鉴定申请，程序是否违法？二、晟理公司是否应支付货款及违约金给明隆辉公司。

关于一审法院不准许晟理公司的鉴定申请，程序是否违法的问题。晟理公司于2018年5月31日收到一审法院送达的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等法律文书，晟理公司应在收到以上法律文书的次日起15日内即在2018年6月15日前向法院提交证据材料、申请鉴定。但晟理公司在举证期限内没有申请对公司印章进行鉴定，而是在2018年10月30日庭审中才提出。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第121条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”的规定，晟理公司提出鉴定申请已经超过了举证期限，一审法院对晟理公司提出的鉴定申请可以准许，也可以不准许。故一审法院不准许晟理公司的鉴定申请并不违法。晟理公司关于一审法院不准许其鉴定申请属程序违法的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。

关于晟理公司是否应支付货款及违约金给明隆辉公司的问题。晟理公司以凌广智为需方代表与明隆辉公司以陈明为供方代表签订了《混凝土销售合同》并加盖晟理公司的印章。在明隆辉公司提供的混凝土对账单中，每一份对账单均由晟理公司财务人员审核并加盖晟理公司的印章。晟理公司未能提供证据证明合同和对账单中的印章是伪造的，晟理公司亦不否认与凌广智的关联关系，在凌广智没有参加一审诉讼的情况下，一审判决晟理公司支付货款及违约金给明隆辉公司并无不当。至于凌广智在二审庭审中称其挂靠晟理公司做工程，公司印章是其私刻的，货款应由其负责。即使凌广智所称属实，晟理公司在一审诉讼中没有及时行使公章鉴定权利，对凌广智的挂靠行为疏于监管，造成凌广智以晟理公司的名义向明隆辉公司购买混凝土，明隆辉公司亦有理由相信晟理公司对凌广智的行为负责，故一审判决晟理公司支付货款及违约金给明隆辉公司并无不当，本院予以维持。凌广智称其挂靠晟理公司做工程，本应与晟理公司共同对货款承担付款责任的，但一审判决后，明隆辉公司不上诉，视为接受一审判决，本院不予调整。晟理公司承担付款义务后，其与凌广智的关系，由其双方依合同另行解决。

综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。晟理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21572.22元，由广东晟理工程有限公司负担（广东晟理工程有限公司已缴交二审案件受理费21572.22元）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　刘　芳

审判员　　崔笑颜

二〇一九年五月八日

书记员　　陈思斯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。