上诉人陕西有色建设有限公司与被上诉人东莞市宏图电力建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕05民终280号

上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司。

法定代表人：卢晓岚，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳浩淼，男，1968年10月29日出生，汉族，系该公司第十三工程公司总经理。特别授权。

委托诉讼代理人：樊建鹏，系陕西浩策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市宏图电力建筑工程有限公司。

法定代表人：杜创宏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚铟，系北京大成（西安）律师事务所律师。特别授权。

上诉人陕西有色建设有限公司因与被上诉人东莞市宏图电力建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2018）陕0523民初2968号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西有色建设有限公司委托诉讼代理人岳浩淼、樊建鹏与被上诉人东莞市宏图电力建筑工程有限公司委托诉讼代理人姚铟均到庭参加诉讼，上诉人陕西有色建设有限公司法定代表人卢晓岚与被上诉人东莞市宏图电力建筑工程有限公司法定代表人杜创宏经传票传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西有色建设有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项。（本金50万元，利息69138.89元）。2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清，证据不足。证据授权委托书仅适用联系承揽打桩事宜，履约保证金等资金均不是授权范围解决事宜。双方当事人均是施工企业，作为具体经办人并未出庭作证，被上诉人作为原告应该承担举证不能责任，因此，一审判决事实不清，证据不足；2、一审判决适用法律错误。依照合同法相关规定，本案交付履约保证金事宜协议书没有相关建设工程施工合同基本条款。没有开工许可证文件、招投标程序。本案协议书不符合招投标法规定，因此本案按照建设工程施工合同进行审理，系法律适用错误。；3、一审判决不符合建筑市场的交易习惯。马文利不是上诉人单位员工，上诉人有能力独立完成案涉相应施工承揽项目，且双方当事人没有经济业务往来。上诉人也将该款项转到案外人账户，所以上诉人也没有不当得利。一审判决不符合建筑市场交易习惯；4、一审判决由上诉人返还履约保证金是错误的。履约保证金是施工方向建设方缴纳，上诉人是施工企业，已经将保证金缴纳到建设方，项目被取消后，实际施工人应向案外人主张。因此一审判决上诉人返还履约保证金无事实和法律依据。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。补充：2018年11月15日庭审中，上诉人当时提供对印纹鉴定意见书，一审法院判决认为不符合程序，但上诉人认为鉴定程序合法，鉴材是法院调查取证取得的，二审上诉人提供证据有总公司留存的十三公司印章留样和记录。

东莞市宏图电力建筑工程有限公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，一审中上诉人对一审原告提交证据2调查笔录及保证金退付申请真实性认可，上诉人将涉案工程承接后将工程转包给被上诉人之事实确凿，上诉人授权马文利与被上诉人授权杜爱彬签订了《交付履约保证金事宜协议书》，同日，被上诉人公司向上诉人公司转账50万元，双方对该事实均认可，一审法院认定事实清楚。2、一审法院适用法律正确。本案为上诉人将涉案工程承包后向被上诉人非法转包，因此，交付履约保证金事宜协议书无效，上诉人依法应返还涉案50万元及相关利息。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

东莞市宏图电力建筑工程有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告返还履约保证金50万元；2.由被告向原告支付履约保证金利息69138.89元，（自2016年1月1日暂计算至2018年11月14日，按照中国人民银行同期贷款利率，年息4.75%计算，）及至履约保证金付清之日的利息；3.要求被告赔偿交通费、住宿费合计6999元。

一审法院认定，2015年12月9日，被告陕西有色建设有限公司授权马文利，委托事项：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司景区桩基工程相关事宜，委托期限玖拾天。之后，马文利以被告陕西有色建设有限公司第十三工程公司名义与大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司签订了施工协议书，约定由陕西有色建设有限公司第十三工程公司在合同签订5日内，向大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司账户汇款伍拾万元履约保证金。2015年12月16日，马文利以被告陕西有色建设有限公司第十三工程公司名义与原告公司股东杜爱彬签订《交付履约保证金事宜协议书》。协议约定，原告交付履约保证金后，被告在10天之内向原告提供施工图及投标报价图。原告于当日通过中国建设银行，由原告东莞市宏图电力建筑工程有限责任公司账户向被告陕西有色建设有限公司账户转账50万元，用途：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司景区桩基工程履约保证金。被告在收到该履约保证金50万元后，于2015年12月17日转账给大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司。此后，被告未按照约定时间向原告提供施工图及投标报价书。原告多次与被告交涉，后被告告知项目施工方案已经改变，取消了打桩项目。原告多次催要退还履约保证金50万元，被告在2017年3月8日向原告出示退付保证金申请书一份，载明“大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司：我公司陕西有色建设有限公司于2015年12月17日支付贵公司大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司--景区桩基工程履约保证金伍拾万元整，因贵公司原约定的施工项目取消，现特此申请退还履约保证金。请按下列账户信息尽快办理退款手续：单位名称：陕西有色建设有限公司，账号：103206571142，开户行：中国银行股份有限公司西安融鑫路支行”。但大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司不认可原告，拒付。无奈，原告提起诉讼，要求被告返还履约保证金50万元；2.由被告向原告支付履约保证金利息69138.89元，（自2016年1月1日暂计算至2018年11月14日，按照中国人民银行同期贷款利率，年息4.75%计算，）及至履约保证金付清之日的利息；3.要求被告赔偿交通费、住宿费合计6999元。

一审法院认为，本案争执的焦点问题是：原、被告之间是否有合同关系。通过本院查明的事实，被告授权委托马文利办理大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司景区桩基工程事宜，委托期限玖拾天。马文利以此授权与皇家沙苑旅游开发有限公司签订施工协议书。同时，又将该桩基工程转包给原告，签订交付履约保证金事宜协议书。上述事实，虽被告质证在本公司未查询到相关材料，但依据本院调取大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司提供的授权委托书及施工协议书，可以证明该事实。同时，被告对本院调取皇家沙苑旅游公司总经理殷西文、副总经理张斌的证言无异议，该证言亦能证明该事实。根据被告提供的2017年3月8日出示退付保证金申请书一份，能够证明被告公司与皇家沙苑旅游公司有桩基工程事宜，同时证明被告向皇家沙苑旅游公司转账50万元，因项目取消，要求该公司向被告公司返还履约保证金50万元的事实；原告依约定给付被告履约保证金50万元的事实，原被告均无异议，对该交付履约保证金事宜协议书，经被告申请鉴定，印章不真实，但由于提起该鉴定的鉴材，未经原告质证，程序有瑕疵，对该鉴定结论不能作为定案依据。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。本案中，被告承包皇家沙苑旅游开发有限公司景区桩基工程，之后又将该工程私下非法转包给原告，该转包行为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。为此，对原告要求被告返还履约保证金50万元的请求，应予以支持；对原告诉请从2016年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%支付履约保证金利息，应予支持；对要求被告赔偿交通费、住宿费合计6999元的请求。因无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、由被告陕西有色建设有限公司在判决生效后十日内返还原告东莞市宏图电力建筑工程有限责任公司履约保证金50万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年1月1日起至履约保证金付清之日止）；二、驳回原告东莞市宏图电力建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9186元，由被告陕西有色建设有限公司负担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，陕西有色建设有限公司提供了调查笔录、印章领用登记表、公安机关备案审批印章回执、授权委托书2份、公安机关立案告知书和受案回执、证人张婷证言，主要证明案涉部分证据印章系伪造。东莞市宏图电力建筑工程有限公司对上述证据发表质证意见：调查笔录真实性认可但不能达到证明目的，印章领用登记表是上诉人自行制作，不予认可，公安机关备案审批印章回执无备案机关档案室印章，来源不合法，授权委托书（余波）与本案无关，公安机关立案告知书和受案回执无原件，也与本案无关，张婷证言程序不合法，不应被采纳。

本院认为,本案争议焦点是陕西有色建设有限公司是否应向东莞市宏图电力建筑工程有限公司返还履约保证金及利息。陕西有色建设有限公司认为一审法院从大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司调取的授权委托书不是公司印章所盖，也与大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司没有合同关系，所以不应支付该款项。首先，一审法院从大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司调取了授权委托书、施工协议书等证据，可以证明案涉项目由陕西有色建设有限公司承包，且有大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司总经理殷西文、张斌证言佐证，应予确认。虽然陕西有色建设有限公司对上述证据印章真实性不予认可，但是马文利在持有上述授权委托书、施工协议书，与东莞市宏图电力建筑工程有限公司签订交付履约保证金事宜协议书时，东莞市宏图电力建筑工程有限公司对马文利的身份及协议的印章足以产生合理信赖，而构成表现代理。二审期间，陕西有色建设有限公司提供了部分证据证明印章的真伪，但不足以达到证明目的。其次，东莞市宏图电力建筑工程有限公司按照约定向陕西有色建设有限公司账户支付了履约保证金50万元，而在项目取消后，陕西有色建设有限公司也向大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司出具了保证金退付申请，原因也是景区打桩工程履约保证金因项目取消，申请退还该款，所以陕西有色建设有限公司对于保证金事宜是知晓的。综上分析，结合双方陈述及相应证据，马文利代表陕西有色建设有限公司与东莞市宏图电力建筑工程有限公司签订协议的行为，构成表现代理，产生的法律后果应由陕西有色建设有限公司承担，即陕西有色建设有限公司应承担向东莞市宏图电力建筑工程有限公司返还履约保证金50万元及利息的民事责任。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9491元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马开运

审判员　　杨　军

审判员　　雷晓宁

二〇一九年三月十一日

书记员　　王　芳